Se as inquietações do Presidente da República acima analisadas não são de molde a concluir no sentido da inconstitucionalidade da norma em causa, a possibilidade de este Tribunal decidir

com base numa distinta causa petendi permite levar a cabo um controlo de constitucionalidade da norma definitória que consta da alínea f) do artigo 2.º do Decreto n.º 23/XV assente numa outra motivação.

12.2.2.1. E, justamente, a formulação da alínea f) do n.º 2 pode suscitar dúvidas interpretativas quanto ao seu exato âmbito de aplicação. Interessa, em particular, o seguinte segmento normativo:

“f) “«Sofrimento de grande intensidade», o sofrimento físico, psicológico e espiritual”.

O sofrimento é, como se disse no Acórdão n.º 123/2021, privado e pessoal. O sofrimento é, por natureza, ontológico, multidimensional e subjetivo, ligado a uma situação de angústia e aflição que afeta a integralidade da pessoa. Cujas causas podem ser físicas, emocionais ou morais.

Sobram, pois, reservas quanto à conceção de sofrimento físico. Sendo certo que o seu significado, para ter sentido útil, terá de ser encontrado fora do que já houver sido consumido pelos pressupostos de doença grave ou de lesão definitiva de gravidade extrema – enquanto requisito legal que lhes acresce.

Parece que a alusão ao caráter físico reclamará uma repercussão somática do sofrimento: a literatura vem ligando a expressão sofrimento físico à dor corporal ou, pelo menos sofrimento que advém da dor. Não parecendo impossível abranger outros sintomas somáticos — provocados, mas não consumidos, pela doença grave ou pela lesão definitiva de gravidade extrema — para além da dor (cfr. JOÃO LOUREIRO, “Os Rostos de Job: Tecnociência, Direito, Sofrimento e Vida, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 80, 2004, p. 143; MARIA JOSÉ PEIXOTO e ELIZABETE BORGES, “O sofrimento no contexto da doença”, Revista Portuguesa de Enfermagem de Saúde Mental, vol. 6, 2011, p. 37; H. J. PHALEN, J. M. SALERNO e N. N. SCHWEITZER, “Can neuroimaging prove pain and suffering? The influence of pain assessment techniques on legal judgments of physical versus emotional pain”, Law and Human Behavior, 45(5), 2021; ERIC CASSEL, “The Nature of Suffering and the Goals of Medicine”, After Stroke: Enhancing Quality of Life [ed: Wallace Sife] The Haworth Press, Inc., 1998, p. 129; NICHOLAS J. CARSON, ARLENE M. KATZ e MARGARITA ALEGRÍA, “How patients and clinicians make meaning of physical suffering in mental health evaluations”, Transcultural Psychiatry Vol. 53[5] 595–611, 2016).

12.2.2.2. As dúvidas que poderão surgir da leitura do segmento em causa são as de saber se estamos perante condições cumulativas ou alternativas. Como facilmente se percebe, a opção por uma ou pela outra conduz a resultados sensivelmente distintos em termos das situações em que é

possível recorrer à morte medicamente assistida. No caso de se entender que se trata de condições cumulativas, daí decorre que, para se poder recorrer ao procedimento da morte medicamente assistida, é necessário que o requerente sofra, quer física, quer psicológica, quer, ainda, espiritualmente. Se se entender que se trata de condições alternativas, bastará a verificação de apenas um desses tipos de sofrimento.

A título meramente exemplificativo, um doente a quem tenha sido diagnosticado um cancro com um prognóstico de esperança de vida muito limitada, ou um doente que padeça de esclerose lateral amiotrófica que não tenham sofrimento físico [vulgarmente entendido como dor] podem recorrer à morte medicamente assistida?

Resumidamente, o que aos olhos de um leigo pode parecer uma mera indeterminação terminológica, na realidade tem implicações de monta, no plano jurídico-constitucional, quanto ao círculo de casos em que é descriminalizada a morte medicamente assistida.

Acresce a isto que, e este é um aspeto que não pode ser desvalorizado ou escamoteado, as consequências que decorrem da escolha de uma destas opções não são apenas quantitativas, mas, de igual modo, qualitativas. Efetivamente, sendo suficiente um sofrimento psicológico ou espiritual, abrem-se as portas para a morte medicamente assistida em situações em que, verificando-se uma das duas hipóteses tipificadas na lei, ainda não há dor física e o requerente da morte medicamente assistida deseja a mesma por motivos relacionados, v.g., com a sua qualidade de vida, com a vontade de não ser um encargo pesado para os seus familiares, ou com circunstâncias laterais da mesma índole. Em suma, para situações que correspondem a um paradigma axiológico da morte medicamente assistida bem mais tolerante em face da morte.

12.2.2.3. É sabido que o n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil (CC) estabelece uma presunção no sentido de que o legislador “soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”. Também é sabido que na linguagem natural a conjunção “e” sugere soma, cumulação, e a conjunção “ou”

sugere alternativa. Assim sendo, tudo indicaria que o sofrimento físico, o psicológico e o espiritual teriam de estar verificados cumulativamente para se poder recorrer à morte medicamente assistida. Sucede que nem sempre o significado comum de uma palavra corresponde ao seu significado jurídico e nem sempre o que parece claro o é (o que levou, há muito, à desmistificação e rejeição da velha máxima in claris non fiat interpretatio). A nossa ordem jurídica mostra que nem sempre a utilização da conjunção “e”, designadamente em normas definitórias, implica ou equivale a verificação cumulativa. Sem pretensões de exaustividade, e consciente da relativa diferença das normas em causa, atente-se nos exemplos seguintes. O artigo 202.º, n.º 2, do CC, dispõe da seguinte forma: “Consideram-se, porém, fora do comércio todas as coisas que não podem ser objeto de direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por sua natureza, insuscetíveis de apropriação individual”. Já o artigo 212.º, n.º 3, do CC, prescreve que “Consideram-se frutos das universalidades de animais as crias não destinadas à substituição das cabeças que por qualquer causa vierem a faltar, os despojos, e todos os proventos auferidos, ainda que a título eventual”. Em ambos os casos, a conjunção “e” funciona como elemento de ligação entre factos ou situações que são objeto de uma enumeração.

Mas não basta esta constatação abstrata para justificar as dúvidas que o segmento de norma em análise pode gerar aos operadores jurídicos. Além dela, e em concreto, foram dois os aspetos que

este intépretre-aplicador da Constituição e seu máximo guardião não pode deixar de ter em consideração:

i) Dos trabalhos preparatórios que levaram à aprovação do Decreto da Assembleia da República n.º 23/XV decorre com meridiana clareza a influência que a lei espanhola da eutanásia (Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia) teve sobre o legislador português.

Ocorre que na lei espanhola o sofrimento físico e o psicológico valem como alternativa e não como condições cumulativas. Com efeito, atente-se no artigo 3.º (Definiciones), mais concretamente a sua alínea b), que define “«Padecimiento grave, crónico e imposibilitante»”, e c), que define “«Enfermedad grave e incurable»”. Em ambas, refere-se um “sufrimiento físico o psíquico” ou “sufrimientos físicos o psíquicos” [negritos acrescentados] – como sucede, aliás, com a lei belga (cuja lei da eutanásia de 2002, modificada em 2014, admite de forma explícita a alternatividade de sofrimentos no caso dos doentes maiores de idade ou menores emancipados, e necessariamente o sofrimento físico, no caso de os doentes serem menores não emancipados com capacidade de discernimento) e a colombiana, que igualmente preveem o sofrimento físico e o psicológico em alternativa. Com o que fica a dúvida: terá o legislador português, afastando-se da legislação espanhola, querido optar por uma solução mais restritiva? Mais do que isso, terá querido o legislador português, que pretende consagrar de forma ampla a morte medicamente assistida – admitindo tanto o suicídio medicamente assistido como a eutanásia ativa, e as duas em alternativa e não numa qualquer relação de subsidiariedade entre ambas –, reduzir, pela exigência de cumulação, os casos em que ela pode ser concretizada? Obviamente que o que está aqui em causa não é questionar uma opção legislativa do legislador, mas ter certezas sobre a ideia regulativa que ele pretendeu introduzir nesta matéria sensível da morte medicamente assistida.

Como é sabido, os trabalhos preparatórios, que integram o elemento histórico da interpretação, coadjuvam o intépretre-aplicador da lei na sua tarefa interpretativa. “Entendem-se por tais os estudos prévios, críticas feitas aos projectos, as propostas de alteração aos projectos, as actas da discussão do projecto na generalidade e na especialidade na assembleia legislativa (quando seja caso disso), etc. Muitas vezes, o cotejo da fórmula finalmente adoptada e promulgada como lei com as fórmulas propostas nos projectos, nas emendas, propostas, etc., é de grande valia para definir a atitude final e a opção do «legislador», servindo, assim, para afastar interpretações que se devem considerar rejeitadas (pelo mesmo legislador) justamente pelo facto de ele ter alterado a fórmula do projecto, ter recusado a sua adesão a uma proposta de emenda ou ter considerado impertinente uma crítica movida ao texto submetido a votação” (V. J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1990, p. 184).

ii) O confronto deste decreto com a lei que regula o acesso aos cuidados paliativos, enquanto indiscutível “lugar paralelo”, também é de molde a suscitar dúvidas na mente do intérprete máximo da Constituição quanto ao que o legislador ordinário realmente quis – sem embargo de estarmos conscientes de que nos situamos em planos distintos: num caso, perante uma condição para a produção de uma consequência jurídico-penal e no outro tão somente para regular o acesso aos cuidados paliativos.

Assim, e no que toca à Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro, lei de bases que, abreviadamente, consagra o direito e regula o acesso dos cidadãos aos cuidados paliativos, retenham-se a Base II

(que define conceitos pertinentes para efeitos do disposto na lei) e a Base III (com a epígrafe

“Cuidados paliativos”):

“Base II

a) «Cuidados paliativos» os cuidados ativos, coordenados e globais, prestados por unidades e equipas específicas, em internamento ou no domicílio, a doentes em situação em sofrimento decorrente de doença incurável ou grave, em fase avançada e progressiva, assim como às suas famílias, com o principal objetivo de promover o seu bem-estar e a sua qualidade de vida, através da prevenção e alívio do sofrimento físico, psicológico, social e espiritual, com base na identificação precoce e do tratamento rigoroso da dor e outros problemas físicos, mas também psicossociais e espirituais;

Base III

1 - Os cuidados paliativos centram-se na prevenção e alívio do sofrimento físico, psicológico, social e espiritual, na melhoria do bem-estar e no apoio aos doentes e às suas famílias, quando associado a doença grave ou incurável, em fase avançada e progressiva”.

Antes de mais, a alusão às famílias dos doentes como destinatários possíveis de cuidados paliativos (v. ainda, a Base VI, alínea a)) faz pensar que, apesar da formulação empregada –

“sofrimento físico, psicológico, social e espiritual” [negrito acrescentado] –, nem sempre, pelo menos no tocante aos familiares do doente, se exigirá a cumulação de todos estes sofrimentos (aqui acrescidos, por comparação com o Decreto n.º 23/XV, do sofrimento “social”). Mas, mesmo em relação aos doentes, é pouco provável ou credível que sejam recusados cuidados paliativos pelo simples motivo de que não esteja comprovada a verificação da cumulação dos quatro sofrimentos identificados.

À semelhança do elemento histórico, também o elemento sistemático constitui uma importante ferramenta nas mãos do intépretre-aplicador na lei. Segundo Baptista Machado (ob. cit., p. 183)

“[E]ste elemento [sistemático “contexto da lei e lugares paralelos”] compreende a consideração das outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o «lugar sistemático» que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico. Baseia-se este subsídio interpretativo no postulado da coerência intrínseca do ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento, designadamente no facto de que as normas contidas numa codificação obedecem por princípio a um pensamento unitário”.

Em síntese, o que importa aqui sublinhar é que não se está a questionar a impossibilidade de densificação do conteúdo normativo de um conceito indeterminado; ou seja, não está aqui em causa afirmar que um determinado conceito normativo – in casu, seria o de “sofrimento de grande

intensidade” –, é indeterminado e indeterminável. Antes o que se está a afirmar é que é inegável é que, da conjugação de todos os elementos mobilizados, lidos à luz das várias ferramentas hermenêuticas utilizadas por este Tribunal, intérprete último da Constituição, decorre que o segmento em análise (“sofrimento físico, psicológico e espiritual”) consente que dele se extraiam legitimamente alternativas interpretativas possíveis e plausíveis que conduzem a resultados práticos substancialmente distintos, senão antagónicos: i) reservar o acesso à morte medicamente assistida a pessoas que, em virtude de lesão definitiva de gravidade extrema ou doença grave e incurável, relatem um sofrimento que corresponda cumulativamente às tipologias de sofrimento físico, psicológico e espiritual; ou ii) garantir o acesso à morte medicamente assistida a pessoas que, em consequência de uma das mencionadas situações clínicas, sofram intensamente, seja qual for a tipologia do sofrimento, nomeadamente físico, psicológico ou espiritual. Ora, como profusamente salientado supra, tal alternatividade é um resultado carregado de incerteza jurídica que este Tribunal não pode deixar passar em branco, sob pena de deixar nas mãos da Administração (rectius, das administrações) e dos tribunais fazer escolhas que competem em exclusivo à Assembleia da República. Cabe ao legislador parlamentar, perante esta dúvida – para desencadear o procedimento que conduz à morte medicamente assistida é exigido, cumulativamente, o sofrimento físico, o psicológico e o espiritual, ou basta que se verifique um deles? –, fazer uma determinada opção legislativa (cumulação ou alternatividade) e formulá-la de tal forma que não deixe lugar a dúvidas ou equívocos (dada a maior ambiguidade da conjunção “e”, por comparação com a conjunção “ou”, caso o legislador pretenda que os sofrimentos sejam cumulativos, deverá usar uma expressão que o indique de forma absolutamente clara). Assim o exige um Estado que se quer, efetivamente, de direito.

12.3. As normas sindicadas a título de inconstitucionalidade consequente constantes dos artigos