Come già anticipato nel paragrafo precedente, la scelta del decreto legislativo 231/2001 circa l’ armamentario delle sanzioni interdittive applicabili durante il sub procedimento cautelare, è stata quella di propendere per la non autonomia . Il legislatore infatti invece di costruire figure specifiche e “ad hoc” in virtù della fase di prognosi postuma nelle quali vengono applicate, si è limitato , attraverso l’ art. 45 ad un espresso rinvio alle sanzioni interdittive elencate dall’ art. 9 . Tale sovrapposizione tra le misure interdittive e quelle definitive provoca certamente dei dubbi in ordine alla legittimità di tale scelta , posto che da un lato, i presupposti per applicare i due tipi di sanzione tendono a coincidere e dall’ altro che l’ unica esigenza valorizzata è quella più vicina a determinare una sorta di anticipazione della pena. Giuste sembrano quindi le preoccupazioni di autorevole dottrina, che sottolineano come le scelte insite nel sistema cautelare delineato per gli enti collettivi sembrano porsi come “ un passo all’ indietro” rispetto agli approdi ai quali, con un lungo e tortuoso percorso, sembra sia giunta la materia delle cautele interdittive applicabili alle persone fisiche8.
Percorso che per quanto riguarda le sanzioni interdittive , ha visto la sua completa attuazione in Italia soltanto con la legge 24 novembre 1982 n 689, legge che ha sancito l’ abolizione delle pene accessorie di provvisoria applicazione e la nascita delle misure interdittive processuali, sostanziandosi quindi come la fine del processo di emancipazione dei fenomeni interdittivi cautelari dagli omologhi
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Vedi PERONI, Il sistema delle cautele, in Responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato a cura di G.Garuti, 2002, Milano, pag. 243 e ss.
77 istituti sanzionatori. Come sottolinea giustamente autorevole dottrina, l’ aver in qualche modo ripristinato questa contiguità con riferimento alle persone giuridiche, rafforza l’ impressione anzi accennata, che il legislatore non abbia ancora adeguatamente assimilato la specificità della materia cautelare interdittiva e non abbia preso coscienza della reale valenza delle posizioni soggettive implicate, non meno delicate del diritto alla libertà personale attinto dai tradizionali mezzi coercitivi9 .
Necessario a questo punto delineare una , seppur sommaria, ricostruzione del tessuto costituzionale nel quale poter inserire le cautele interdittive applicabili agli enti collettivi.
Se infatti l’ inquadramento costituzionale delle cautele interdittive personali può ormai ritenersi consolidato, non è possibile un riferimento “tout court” ai medesimi parametri costituzionali quando il destinatario è un ente collettivo10.
L’ art. 2 della Costituzione potrebbe essere richiamato nella sua declinazione di reputazione , come diritto all’ onore, un aspetto qualificante anche dei soggetti collettivi, e sul quale proprio le misure cautelari incidono in modo deciso; l’ applicazione di una misura
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Sempre PERONI, op.ult.cit., per una diversa costruzione interpretativa si legga EPIDENDIO, le misure cautelari , in Enti e responsabilità da reato Milano 2006 p. 388 e ss. secondo il quale la sovrapposizione tra il contenuto delle sanzioni interdittive e quello delle misure cautelati interdittive sarebbe rinvenibile nella piena corrispondenza tra il pericolo di reiterazione e quella particolare funzione della pena connessa a finalità di prevenzione speciale o generale; una sovrapposizione che induce a ritenere che una sanzione possa avere contenuti tali da prestarsi anche ad un utilizzo cautelare.
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Per quanto riguarda le persone fisiche, punto il riferimento obbligato è quello dell’ articolo 2 della Costituzione, che, nel tutelare i diritti inviolabili dell’ uomo è in grado di attribuire una copertura a tutte quelle forme di manifestazioni della personalità umana attinenti alle misure interdittive, SCORDAMAGLIA, l’
78 interdittiva può infatti comportare, per l’ ente collettivo che la subisce, una dequalificazione in termini di immagine tale da comportare un isolamento dal mercato che rende difficile un pieno recupero del precedente regime concorrenziale. Tuttavia la reputazione , al contrario di quanto avviene nella persona fisica , non può trovare copertura costituzionale nell’ articolo 2 della Costituzione, essendo destinatario esclusivo della norma proprio l’ uomo ( anche autorevoli costituzionalisti elevano le formazioni sociali ad autentici soggetti collettivi di diritto costituzionale ). Analoghe problematiche esegetiche si ritrovano con riguardo all’ art. 18 della Costituzione che, pur essendo il baluardo della libertà di associazione, e quindi ricomprendendo in seno a questo tutte le tipologie di formazione sociale, non consente di affermare con certezza che le formazioni sociali integrino altrettanti soggetti di diritto costituzionale, dotati di propri diritti e doveri11 .
Tuttavia al di là delle problematiche esegetiche sopra enunciate , non vi è dubbio che , dopo l’ entrata in vigore del decreto legislativo 231 del 2001, gli enti collettivi costituiscono soggetti attivi di diritto penale e come tali non possono quindi essere privati della fondamentale garanzia prevista dall’ art. 27 secondo comma delle Costituzione. Tra l’ altro , l’ operatività di tale precetto costituzionale prescinde anche dalla natura che si ritiene di dover attribuire alla responsabilità degli enti, in seguito alla recente pronuncia della Corte EDU su tale tematica.
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PACE , sub art 18 , in Commentario alla Costituzione, Bologna.Roma, pag. 221 v. anche ESPOSITO , Liberta di Manifestazione del pensiero nell’ ordinamento
79 Ebbene la piena operatività del principio di non colpevolezza, assume una portata fondamentale in ordine alla disciplina delle cautele processuali e rende ardua una accettazione senza critiche di vari istituiti processuali attinenti al sistema cautelare applicabile agli enti collettivi. Oltre infatti alla già menzionata e pericolosa contiguità delle misure sanzionatorie con quelle interdittive, verranno esaminate nel proseguo della trattazione altre fattispecie che sembrano contraddire il contenuto del principio di colpevolezza: il riferimento è agli istituti del commissariamento giudiziale, al particolare “onus probandi” in caso di reati commessi da soggetti che rivestono una posizione apicale all’ interno del soggetto collettivo, nonché al ruolo esimente dei modelli organizzativi adottati “ex post” , vale a dire dopo la commissione del reato presupposto.
Viene infatti delineato un sistema di misure cautelari “contra societatem” che viene concepito per soddisfare esigenze di emenda e di rieducazione dell’ ente12, e consone a propiziare l’ adozione, da parte di questo, di condotte riparatorie e riorganizzative, più che a soddisfare esigenze funzionali al processo. In particolare l’ adozione “post factum” dei modelli organizzativi da parte dell’ ente, in sede cautelare o predibattimentale, porta a notevoli vantaggi sul piano sanzionatorio per l’ ente , ma si scontra con la funzione dell’ accertamento dell’ eventuale responsabilità.
Prima di concludere questa breve disamina delle problematiche che, l’ applicabilità in sede cautelare delle sanzioni interdittive ha generato e passare all’ analisi della disciplina delle misure cautelari applicabili agli enti collettivi, occorre sottolineare come la disciplina
12Per la ricostruzione v. PERONI, Misure interdittive , op.cit. pag. 740 e ss. nonché sempre PERONI Il sistema delle cautele, op.cit. pag. 244.
80 appena illustrata non comporta soltanto problemi dogmatici di matrice dottrinale , bensì ha generato problemi applicativi, che fin da subito è stato necessario risolvere. Già nel 2003 ,era infatti stata sollevata una duplice eccezione di legittimità costituzionale riguardante, nel caso di specie, la revoca dei finanziamenti già concessi, in quanto ritenuta contrastante con gli articolo 3 , 13 , 27 della Costituzione, perché priva, secondo la parte rimettente , di quei caratteri di provvisorietà e strumentalità che devono caratterizzare gli strumenti cautelari. Il giudice “a quo”, nel caso di specie, ha tuttavia respinto la questione, attraverso una interpretazione costituzionalmente orientata della norma di cui all’ art. 45 in relazione all’ art. 9 secondo comma lettera d. Per far ciò ha prescritto che il giudice, il quale in sede cautelare intenda adottare la citata misura della revoca dei finanziamenti già concessi, ne determina la durata, così qualificando di fatto , il provvedimento, come una sostanziale sospensione dei finanziamenti in vista della successiva revoca, da adottarsi solo in sede di eventuale condanna13.
La ricostruzione appena illustrata dimostra quindi, anche a livello giurisprudenziale, i problemi che la sovrapposizione tra sanzioni e cautele ha comportato. Ciò porta ad affermare che forse ben avrebbe fatto invece il legislatore ad operare una scelta antitetica, costruendo cautele specifiche e neutralizzando a monte il pericolo di
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La norma che nel caso a quo ha sciolto ogni residuo dubbio è contenuta nell’ art. 51, che sancisce espressamente : nel “ disporre le misure cautelari il giudice ne determina la durata”; la previsione dell’ art. 51 vige pertanto anche per la misura della revoca dei finanziamenti, benché la corrispondente sanzione interdittiva non sia sottoposta a termine vedi DI GERONIMO, Responsabilità da
81 interpretazioni illegittime derivanti da un equivoco disposto legislativo.