L’apertura concorrenziale a favore dell’intermediario abilitato

La nuova disposizione ha ridisegnato le competenze in materia di cessioni di quote di s.r.l., introducendo una nuova funzione professionale per i dottori commercialisti. In merito alla più volte citata “apertura concorrenziale” attuata con l’art. 36, comma 1-bis, l. 133/2008, è da premettere che c’è una generale tendenza del legislatore ad attuare dei meccanismi di concorrenza. Tali meccanismi sono stati introdotti allo scopo di innescare un processo di ripresa economica, attraverso un’erosione delle competenze e delle prerogative del notaio94

. La volontà del legislatore è quella di segnare la fine del “monopolio” notarile per certe tipologie di atti, introducendo una concorrenza che va a favore di un’ulteriore categoria professionale, in questo caso i dottori commercialisti. Tale necessità si ravvisa anche in altre normative oltre a quella oggetto d’esame, in particolare il d.d.l. recante la legge annuale per il mercato e concorrenza (ora legge n. 124/2017), ispirato dalla volontà di favorire la concorrenza, di introdurre semplificazioni nelle procedure e permettere un risparmio di costi in alcune prestazioni. Ne derivano però delle comprensibili critiche dal parte del Notariato in merito allo svuotamento delle funzioni tipiche dei notai a favore di altri professionisti e allo sminuire dell’importanza della funzione notarile. Nel caso in esame, infatti, la cessione di quote inter vivos non è più di competenza esclusiva dei notai.

94 Cfr. E.CIVERRA, Cessione di partecipazioni di S.r.l.: ritorno al passato?, in Le Società, 2008, nota 18 p. 1551.

61

Il legislatore ha introdotto due modalità di trasferimento che le parti contraenti hanno la facoltà di scegliere liberamente: nel primo caso l’atto di cessione può essere redatto a cura di un notaio sotto forma di documento cartaceo oppure informatico (seguendo nell’ultimo caso la disciplina della firma digitale di cui all’art. 25 CAD); nel secondo caso l’atto può essere redatto da un dottore commercialista, ma esclusivamente in forma elettronica (seguendo la disciplina della firma digitale di cui all’art. 24 CAD). Dato che entrambi i professionisti sono abilitati al deposito dell’atto presso il R.I. (e relativa richiesta di iscrizione), tali procedimenti beneficiano dello stesso sistema pubblicitario.

La nuova modalità di trasferimento di cessione delle quote di s.r.l. può essere considerata come una “rottura” dell’originaria competenza esclusiva del notaio, che comporta una “apertura concorrenziale” a favore del dottore commercialista. Si è di fronte a una situazione in cui ai soli dottori commercialisti è riservata la possibilità di attuare una certa procedura, in quanto ulteriori professioni ordinistiche come l’avvocatura sono state escluse da tale disposizione. Viene creata di conseguenza una disparità di trattamento con altre categorie professionali criticata da parte della dottrina per il mancato rispetto dei principi di uguaglianza e concorrenza. Il rischio è che l’art. 36, comma 1-bis, vada a scapito di altre categorie di professionisti in quanto potrebbe rispondere a interessi di categoria, in questo caso verrebbero infatti privilegiati i dottori commercialisti rispetto ad altre categorie, tra cui gli avvocati, che, pur essendo professionisti altamente qualificati non inferiori alla figura del dottore commercialista, vengono esclusi dalla nuova procedura.

Al di là delle critiche lato sensu “politiche” relative a questo “privilegio” concesso ai dottori commercialisti, ciò che è da capire è se tale vantaggio vada a sacrificare interessi pubblici e generali, per generare una situazione di vantaggio a favore della sola categoria dei dottori commercialisti. L’ “apertura concorrenziale” rischia infatti di contraddire il sistema, in quanto la nuova disposizione può risultare non coerente con l’attuale disciplina degli atti societari. È da rilevare inoltre che la disciplina della concorrenza non prevede che la competitività venga attuata attraverso una diminuzione dei diritti che tutelano le parti e garantiscono la certezza dei traffici⁹⁵.

In merito a tale “apertura concorrenziale” sono poi da considerare le importanti differenze che intercorrono tra la figura del commercialista e quella del notaio, in particolare le attività che questi hanno l’obbligo di svolgere. Considerando l’attività del notaio, sono infatti chiari quali siano gli obblighi che incombono su tale figura e di conseguenza anche le responsabilità relative ad eventuali inadempimenti. Egli esercita una funzione pubblica e non

95 In tal senso si veda la posizione della Corte di Cassazione sulla professione notarile e liberalizzazioni (Cass., sez. III, civ., 15 aprile 2008, n. 9878).

62

ha solo obblighi di consulenza e di informazione, ma deve anche certificare la volontà delle parti ed eseguire il controllo di legalità. Tale controllo ha lo scopo di garantire certezza degli atti giuridici, tutelando l’interesse pubblico. Ciò significa che deve verificare la correttezza degli atti e i suoi controlli trascendono dagli interessi delle parti, in quanto, come verrà spiegato in seguito, il notaio agisce come soggetto terzo e imparziale.

Le parti che si rivolgono al notaio ottengono una consulenza particolarmente qualificata rispetto a coloro che invece si rivolgono ad un dottore commercialista. È quindi da rilevare le due modalità di cessione delle quote prevedono importanti differenze in merito ai controlli effettuati, da cui poi ne dipende la tutela dell’interesse privato e pubblico.

Si può affermare con certezza che i controlli effettuati dall’intermediario abilitato saranno comunque di valore inferiore rispetto a quelli del notaio, ciò si desume anche da quanto disposto dall’art. 4 del d.lgs. 139/2005, il quale dichiara incompatibile l’esercizio dell’attività del dottore commercialista con l’attività notarile. Sia la mancanza di terzietà, sia l’impossibilità per tale soggetto di effettuare controlli di legalità sono un’importante conferma dell’ontologica diversità di queste due professioni.

Si aggiunge inoltre che per il notaio vige il divieto di stipulare atti nulli, ai sensi dell’art. 28 l. not. In caso contrario egli ne risponde in base a quanto stabilito dall’art. 138 della stessa legge ed è inoltre tenuto al risarcimento del danno nei confronti del cliente. Ciò non è previsto in modo analogo per il commercialista, il quale per legge non è sottoposto a nessuna responsabilità civile nei confronti del cliente in caso di atto nullo.

Un punto che merita attenzione riguarda i controlli in merito alle limitazioni alla circolazione delle quote disciplinate dall’art. 2464 c.c. Ciò che è da chiedersi è infatti se, qualora le parti si rivolgano ad un dottore commercialista sia per la redazione dell’atto che per il deposito, vengano effettuati i controlli in merito a tali clausole. In altre parole, qualora lo statuto preveda delle clausole di intrasferibilità, di prelazione o di gradimento, è da chiedersi se il dottore commercialista sia obbligato per legge a garantire il loro rispetto nel trasferimento disciplinato nella nuova disposizione, a maggior ragione dopo l’abolizione del libro soci che rende ancor più difficile il controllo sul rispetto di tale clausole. Il legislatore non ha specificato nulla in tal senso, sono state le successive circolari del CNDCEC (in particolare i n. 5/IR e 6/IR) a rilevare tale problematica e ad imporre alcuni obblighi in capo al dottore commercialista per evitare il mancato rispetto delle clausole statutarie.

Per cui la questione sollevata dalla nuova disposizione, dopo che il legislatore ha chiarito che si tratta di una modalità alternativa ed autonoma di cessione delle quote, è se il dottore commercialista esercita lo stesso grado di consulenza del notaio. Se si può infatti affermare che in merito all’adempimento pubblicitario le figure svolgano uno stesso servizio,

63

lo stesso non è certo per le attività che precedono tale adempimento.