Date le premesse su effettuate, possiamo ora tentare di definire in cosa consistano le autorizzazioni, l‟accreditamento e gli accordi, anticipando che essi costituiscono esempi di un sistema “con forti connotazioni pubblicistiche, anzi pubblicamente amministrato”.
L‟autorizzazione, infatti, richiesta per la realizzazione di strutture e per l‟esercizio di attività sanitarie si articola in un procedimento complesso che vede in un atto di competenza statale, l‟atto di indirizzo e coordinamento adottato ai sensi dell‟art. 8 l. 59/1997, la sede per la definizione dei requisiti per il rilascio del relativo provvedimento; in un atto di competenza regionale (quello di programmazione), la sede per la definizione della disciplina del procedimento e per l‟individuazione del fabbisogno. Ed è prevista anche per i singoli professionisti l‟esercizio della cui attività era in passato subordinato alla sola iscrizione ai relativi albi.
Dunque nel procedimento autorizzatorio trovano ingresso valutazioni chiaramente discrezionali che doppiano la fase dell‟accertamento dei requisiti e che di fatto operano, anche nei confronti di soggetti che espletano prestazioni sanitarie fuori dal servizio pubblico, come strumento di contingentamento113. Cosicché l‟autorizzazione viene a conformare l‟attività svolta al di fuori del S.S.N. non soltanto con previsioni che limitano il suo rilascio all‟accertamento di requisiti previsti per legge, ma anche con previsioni che si estendono alla verifica della rispondenza di quelle attività ad esigenze imposte dalla programmazione del fabbisogno.
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Per l’analisi della disciplina del regime tradizionale dell’autorizzazione sanitaria e per le novità ad essa apportate dal D.lgs. n. 299/1999 si veda R. RUSSO VALENTINI, Il nuovo servizio sanitario nazionale cit. sub commento agli artt. 8 bis-octies, pag. 313 ss, che sottolinea inoltre come, al di là dei problemi di compatibilità con la previsione di cui all’art. 41 Cost. e con le norme comunitarie, “il contingentamento alla nascita del numero delle istituzioni sanitarie non solo pubbliche ma anche private” dia la misura che “il diritto alla salute, quale elaborato dal D.lgs. n. 299/99 e il concetto di stato sociale sono giunti ad un grado di pubblicizzazione tale che tutto ciò viene prodotto in strutture di ricovero, di assistenza specialistica ambulatoriale… di strutture socio-sanitarie, a priori sono soggettivamente qualificati dalla legge come servizio pubblico”.
56 Ed allora l‟autorizzazione, lungi dal poter essere inquadrata tra gli atti di accertamento costitutivo, a natura vincolate114 può esser letta o come autorizzazione con accertamento del bisogno115 o come concessione costitutiva. Una volta autorizzate, le strutture che intendono esercitare attività sanitarie per conto del servizio pubblico devono essere accreditate dalla Regione.
L‟art. 8 quater del D.lgs. n. 502/92 prevede che i presupposti per l‟accreditamento sono la rispondenza a requisiti di qualificazione ulteriori rispetto all‟autorizzazione che garantisce standards minimi di sicurezza e qualità, la funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e la verifica positiva dei risultati raggiunti. L‟accreditamento sembra dunque atteggiarsi come un atto al tempo stesso espressione di discrezionalità tecnica (nella misura in cui accerta il possesso dei requisiti di qualificazione) ed amministrativa (nella parte in cui contiene una ponderazione della funzionalità della struttura rispetto alla programmazione sanitaria,e dunque circa la sua stessa necessari età in relazione al fabbisogno assistenziale)116, attraverso il quale viene attribuita al soggetto richiedente la qualifica di potenziale gestore del servizio pubblico.
È importante poi sottolineare che la definizione dei requisiti ulteriori per l‟esercizio delle attività sanitarie per conto del Servizio sanitario nazionale, nonché la valutazione della rispondenza delle strutture al fabbisogno ed alla funzionalità della programmazione regionale; le procedure ed i termini per l‟accreditamento delle strutture che ne facciano richiesta, ivi compresa la possibilità di un riesame dell‟istanza in caso di esito negativo, è stata rimessa all‟atto di indirizzo e coordinamento che ne definisce i criteri generali e uniformi117, nel rispetto dei quali sarebbero state le Regioni a definire i requisiti per l‟accreditamento. Tale assetto di competenze è però mutato a seguito della riforma del Titolo V della II parte della Costituzione, per cui sono ora le Regioni a dettare i requisiti ulteriori per l‟accreditamento.
Dall‟art. 8 quater, comma 3 lett. c) in base al quale è possibile che l‟istanza proposta per ottenere l‟accreditamento abbia esito negativo, si evince che anche
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Cfr. A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. Trim. dir. proc. Civ., 1988, p. 349.
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Secondo la tesi sostenuta da V. SPAGNUOLO VIGORITA, Attività economica privata e potere amministrativo, Napoli, 2001, vol. II, p. 154.
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Cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 18 dicembre 2002, n. 5688, in www.giust.it, 12/2002.
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Secondo una procedura simile a quella prevista per la definizione dei criteri per l’autorizzazione, e la cui avocazione da parte dello Stato risponde alle esigenze di garantire che le condizioni che rappresentano una limitazione alla libertà di impresa di cui all’art. 41 Cost. siano uniformi su tutto il territorio nazionale.
57 il provvedimento di accreditamento, benché non costituisca titolo per l‟acquisto della qualifica di soggetto esercente il servizio pubblico (poiché questa deriva solo a seguito della stipulazione dei cd. accordi), abbia carattere costitutivo e non possa essere assimilato ad un atto meramente vincolato e ricognitivo, come del resto ha negato la stessa giurisprudenza cui si è fatto riferimento in precedenza, anche sul rilievo che esso sia atto connotato da discrezionalità tecnica118 e al tempo stesso amministrativa119.
Ammessane la vincolatività, e cioè la sua natura di atto di ammissione- accertamento, andrebbe infatti riconosciuta alla posizione del soggetto aspirante una situazione di diritto soggettivo pieno, che proprio la circostanza che l‟accreditamento sia espressione insieme di discrezionalità tecnica e di discrezionalità amministrativa esclude. È allora possibile sostenere che l‟area della scelta discrezionale dell‟autorità esecutiva (ASL e organi gestionali) sarà certamente ridotta nel caso in cui l‟Amministrazione regionale abbia compiutamente esercitato le sue funzioni di pianificazione e di programmazione, e l‟atto dovrà in sostanza verificare la rispondenza della nuova offerta di servizi sanitari alle linee programmatorie regionali, ma la possibilità che in ragione di queste ultime il provvedimento venga negato non può sottrarlo al regime proprio degli atti discrezionali.