EVOLUZIONE DELLA CORPORATE GOVERNANCE
2.1. La disciplina comunitaria
L’evoluzione della disciplina relativa alla corporate governance prende avvio verso la fine degli anni Settanta negli Stati Uniti e nel decennio seguente in Europa1, dove le differenti concezioni dei Paesi, riguardo la questione del governo d’impresa, non hanno permesso l’armonizzazione a livello comunitario delle norme societarie2. In aggiunta, negli anni Ottanta, si assiste all’affermarsi della “distinzione […] tra diritto societario e diritto dei mercati finanziari, secondo la quale l’assetto di governance era funzionale anche alla maggiore efficienza dei mercati di capitali ed al favorire gli investimenti transfrontalieri”3.
La direttiva 84/253/CEE4, “relativa all’abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti contabili”, è da considerarsi il primo intervento sul governo d’impresa5. Essa rappresenta un caso isolato e non l’inizio dell’armonizzazione comunitaria in materia di governance. Si è preferito, quindi, lasciare alle società la competenza di individuare l’assetto normativo più opportuno, promuovendo una
1 Cfr. P. MONTALENTI, La corporate governance degli intermediari finanziari: profili di diritto
speciale e riflessi sul diritto societario generale, in V. CALANDRA BUONAURA, A.
BARTOLACELLI e F. ROSSI, L’ordinamento italiano del mercato finanziario tra continuità e
innovazioni, Atti del Convegno Modena, Dipartimento di giurisprudenza dell’Università di Modena e
Reggio Emilia, 26 Ottobre 2012, in Quad. giur. comm., Milano, Giuffrè, 2014, n. 379, p. 8.
2 Cfr. L.G. RADICATI DI BROZOLO, op. cit., p. 409. A proposito cfr. P. MONTALENTI,
Interesse sociale e amministratori, cit., p. 85, parla di “eccesso di path dependence nei singoli
ordinamenti”. Emblema di tale difficoltà è la Quinta direttiva, proposta nel 1972, ma non ancora attuata, cfr. S. POLI, op. cit., p. 37. Di egual parere risulta cfr. P. MONTALENTI, Corporate governance e
mercati finanziari: un rapporto controverso, in AA. VV., I nuovi equilibri mondiali: imprese, banche, risparmiatori, Atti del Convegno CNPDS, Courmayeur, 26-27 Settembre 2008, Milano, Giuffrè, 2009, p.
57, che sostiene “la V direttiva sui sistemi di amministrazione giace ancora da oltre vent’anni a livello di progetto per […] la difficoltà di trovare un ragionevole equilibrio tra armonizzazione e conservazione delle specificità nazionali”.
3 Cfr. L.G. RADICATI DI BROZOLO, op. cit., p. 409. 4 Denominata “Ottava direttiva”.
28
concorrenza regolamentare tra le discipline giuridiche dei diversi Paesi dell’Unione6. Tale evoluzione era focalizzata principalmente sulle imprese e sulla circolazione dei capitali, tralasciando la tutela e gli interessi degli stakeholders7.
A cavallo tra il XX e il XXI secolo, periodo caratterizzato dal fallimento di
Enron e da gravi scandali finanziari, gli interventi comunitari hanno posto in primo
piano il crescente problema della corporate governance societaria8. Nel 1999, infatti, è stato adottato il Financial Services Action Plan9 dalla Commissione europea, il quale, al fine di perseguire l’efficienza del mercato finanziario comunitario, ha richiesto un’organizzazione più razionale delle modalità di governance10. Nello stesso anno l’OECD ha pubblicato i Principles of Corporate Governance11, che, oltre a rimarcare l’importanza del governo societario, prevedono un complesso di linee guida e standard di riferimento non vincolanti.
Nel 2001 è stato costituito il c.d. High Level Group, team di esperti incaricato di riassumere le indicazioni per l’aggiornamento della disciplina societaria nel sistema europeo12. Un anno dopo tale gruppo ha predisposto il Final Report13, focalizzato su particolari aspetti del governo d’impresa, tra cui la trasparenza informativa verso gli
stakeholders, la protezione delle minoranze e il ruolo dell’organo amministrativo. Le
indicazioni del Final Report sono state inserite nell’Action Plan14 del 21 Maggio 2003, che specifica le aree di intervento in tema di corporate governance. Tra le principali vi sono: l’aumento della trasparenza in merito alle attività di gestione e controllo della società, compreso l’obbligo per le società quotate di stilare una dichiarazione annuale relativa all’assetto e alle pratiche di governance adottate, il consolidamento dei diritti degli azionisti, il rinnovo della disciplina dell’organo amministrativo e l’incremento
6 Cfr. L.G. RADICATI DI BROZOLO, op. cit., p. 410. 7 Ibid., p. 410.
8 Cfr. S. POLI, op. cit., p. 38.
9 Comunicazione n. 232 del giorno 11 Maggio 1999, intitolato “Financial Services:
Implementing the framework for financial markets: Action Plan”.
10 Cfr. L.G. RADICATI DI BROZOLO, op. cit., p. 410. 11 Successivamente aggiornati nel 2004 e nel 2015. 12 Cfr. S. POLI, op. cit., p. 38.
13 Definito “Report of the high level group of company law experts on a modern regulatory
framework for company law in Europe”.
14 Comunicazione n. 284, Bruxelles, 21 Maggio 2003, recante “Modernizzare il diritto delle
29
delle responsabilità in capo ai gestori15. Inoltre, l’Action Plan comunica quanto segue: “non è auspicabile che l’UE consacri tempo ed energia all’elaborazione di un codice sul governo societario: secondo lo studio è più proficuo che la Commissione europea concentri i suoi sforzi sulla riduzione degli ostacoli giuridici e regolamentari all’esercizio transfrontaliero del diritto di voto da parte degli azionisti […], nonché sulla riduzione degli ostacoli che impediscono agli azionisti di valutare correttamente la gestione della società”16.
Alcune indicazioni dell’“Action Plan sono state effettivamente implementate dagli organi comunitari”17. È stata emanata la direttiva 2006/46/CE, che obbliga le società quotate a diffondere la dichiarazione annuale sulla governance, comprendente informazioni sulle modalità di gestione dei rischi18; inoltre, tale relazione deve illustrare i motivi di scostamento tra le pratiche di governo societario applicate internamente e le linee guida presenti nei codici ai quali le società quotate hanno volontariamente aderito (procedura comply or explain)19. Sono state pubblicate, altresì, la dir. 2007/36/CE, c.d.
Shareholders’ Rights, “relativa all’esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società
quotate”, con la quale il legislatore ha puntato a rivitalizzare l’organo assembleare20, la raccomandazione 2004/913/CE, in merito alla remunerazione degli amministratori, e la raccomandazione 2005/162/CE21.
Le procedure di intervento della Commissione europea denotano scarsa fiducia per l’idoneità del mercato ad autoregolamentarsi; la policy in tema di governance, basata su meccanismi più flessibili e meno vincolanti, è stata in parte modificata con l’utilizzo dello strumento delle direttive, finalizzate a stabilire dei correttivi che affrontassero il problema di agenzia nelle società di capitali22.
15 Cfr. S. POLI, op. cit., p. 39-40.
16 Cfr. COMMISSIONE EUROPEA, Modernizzare il diritto delle società e rafforzare il governo
societario nell’Unione Europea – Un piano per progredire, Bruxelles, 21 Maggio 2003, p. 12.
17 Cfr. S. POLI, op. cit., p. 40.
18 Cfr. F. CHIAPPETTA, op. cit., p. 7.
19 Cfr. L.G. RADICATI DI BROZOLO, op. cit., p. 412.
20 Cfr. P. MONTALENTI, Sistemi di controllo interno e corporate governance: dalla tutela delle
minoranze alla tutela della correttezza gestoria, cit., p. 245.
21 Recante “sul ruolo degli amministratori senza incarichi esecutivi o dei membri del consiglio di
sorveglianza delle società quotate e sui comitati del consiglio d’amministrazione o di sorveglianza”.
30
Fra gli interventi comunitari particolarmente rilevanti in ambito finanziario si segnalano: la direttiva 2003/6/CE23, “relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato”; la dir. 2004/39/CE, c.d. Mifid, che stabilisce modifiche alla disciplina dell’intermediazione finanziaria, incrementando la tutela degli investitori24; la dir. 2004/25/CE, “concernente le offerte pubbliche di acquisto”, contenente specifiche indicazioni sulla salvaguardia delle minoranze (art. 5); la dir. 2004/109/CE, c.d. Transparency, in quanto richiede il rispetto di vincoli sulla trasparenza informativa degli emittenti di valori mobiliari nei mercati regolamentati25; la dir. 2006/43/CE, successivamente modificata dalla dir. 2013/34/UE, dove, all’art. 1, dispone che “La presente direttiva stabilisce norme riguardati la revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati”, e detta, inoltre, particolari indicazioni in materia di controllo interno26.
Si può osservare come, nell’ultimo decennio, il tema della governance d’impresa ha assunto un ruolo di peculiare interesse, soprattutto in merito alle società quotate27. A livello comunitario tale importanza è ribadita dal Libro Verde28 del 2011, recante “Il quadro dell’Unione europea in materia di corporate governance”, il quale, nell’esordio, sottolinea che “Il governo societario e la responsabilità sociale delle imprese sono elementi chiave per stimolare la fiducia dei cittadini nei confronti del mercato unico, oltre ad essere fattori che contribuiscono alla competitività delle imprese”. Questo documento pone interrogativi e fornisce indicazioni inerenti l’organo amministrativo, la tutela delle minoranze, il tema dei controlli e la gestione dei rischi nelle società quotate e non29.
Particolarmente rilevanti negli ultimi anni sono stati l’Action Plan COM(2012) 074030 e il documento Corporate governance: European Commission optimizes
environment for companies del 9 Aprile 2014. Il primo ha fissato le basi dei futuri
23 c.d. direttiva Market Abuse.
24 Cfr. F. CHIAPPETTA, op. cit., p. 28. 25 Ibid., p. 28.
26 Cfr. P. MONTALENTI, op. cit., p. 260. 27 Cfr. F. CHIAPPETTA, op. cit., p. 1. 28 Redatto dalla Commissione europea.
29 Cfr. P. MONTALENTI, op. cit., p. 263. Per approfondimenti si veda S. ALVARO e B.
LUPINI, Le linee di azione della Commissione europea in materia di corporate governance e i riflessi
sull’ordinamento italiano, in Quaderni giuridici Consob, n. 3, 2013, pp. 7-59.
30 Intitolato “Piano d’azione: diritto europeo delle società e governo societario – una disciplina
31
interventi comunitari, mirando principalmente al conseguimento di maggiore trasparenza della composizione degli organi societari e dell’informativa di governance, nonché all’incremento dei meccanismi di tutela delle minoranze. Il secondo contiene la proposta di revisione della dir. 2007/36/CE, concernente i diritti degli azionisti, e della dir. 2013/34/UE, comprensiva della disciplina sulle relazioni di governo d’impresa annuali.
Da quanto appena visto si intuiscono le difficoltà, in capo al legislatore comunitario, di raggiungere un’adeguata armonizzazione delle dottrine su questo tema31. I pochi interventi vincolanti hanno lasciato agli ordinamenti nazionali ampia autonomia sulla produzione di regole e best practice32, poiché ogni Paese presenta peculiarità diverse in materia di governo societario. L’obiettivo di armonizzare tale disciplina deve essere considerato necessario solo con le finalità di salvaguardare l’andamento della governance e la sua trasparenza; infatti, la propensione della dottrina comunitaria è stata quella di instaurare maggiore flessibilità nel sistema, lasciando ampi spazi di scelta alle società, pur nel rispetto delle linee guida comuni33.
31 Cfr. G. ROSSI, Il mito della corporate governance, in Le nuove funzioni degli organi societari:
verso la Corporate Governance?, Atti del Convegno CNPDS, Courmayeur, 28-29 Settembre 2001,
Milano, Giuffrè, 2002, p. 17. Di egual parare S. POLI, op. cit., p. 37.
32 Cfr. S. POLI, op. cit., p. 37.
32