1. Deroghe alla disciplina fallimentare - 2. Procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento - 3. Liquidazione - 4. Esdebitazione
1. Deroghe alla disciplina fallimentare
La recente crisi finanziaria e la conseguente grave recessione economica che ha investito i mercati hanno indotto il legislatore ad introdurre nell’ordinamento italiano un nuovo istituto, volto ad attenuare gli effetti derivanti dall’impossibilità da parte degli operatori economici più deboli di far fronte alla propria situazione debitoria: la
ratio della riforma introdotta dalla legge 27 gennaio 2012, n. 3 è da
individuare proprio nel tentativo di dare soluzione al fenomeno del cosiddetto “sovraindebitamento”, attenuando la concezione sanzionatoria delle procedure concorsuali fino ad allora esistenti mediante il ricorso a nuovi meccanismi paraconcorsuali, che consentano l’accesso a soluzioni altrimenti impraticabili da parte dei piccoli imprenditori, degli imprenditori agricoli, dei professionisti e dei consumatori82.
Al novero dei menzionati destinatari della procedura di esdebitazione si è successivamente aggiunta la società innovativa: gli studiosi delle
81
teorie cognitive83 hanno sostenuto che per incentivare un’attività oggettivamente rischiosa e, per tale motivo, caratterizzata da elevati tassi di insuccesso come una start-up, siano necessari non tanto degli incentivi fiscali quanto degli “ammortizzatori in caso di cadute”, vale a dire meccanismi assicurativi o procedure concorsuali che, da un lato, evitino il fallimento e, dall’altro, sollecitino il debitore all’adempimento. L’art. 31 del d.l. 179/2012, facendo propria tale impostazione dottrinaria, ha introdotto una disciplina di particolare favore per le società innovative, optando per la loro esclusione dalle procedure di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267; tale norma, infatti, dispone che:
“1. La start-up innovativa non e' soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della legge 27 gennaio 2012, n. 3.
2. Decorsi dodici mesi dall'iscrizione nel registro delle imprese del decreto di apertura della liquidazione della start-up innovativa adottato a norma dell'articolo 14-quinquies della legge 27 gennaio 2012, n. 3, l'accesso ai dati relativi ai soci della stessa iscritti nel medesimo registro e' consentito esclusivamente all'autorità giudiziaria e alle autorità' di vigilanza. La disposizione di cui al primo
82 M. RISPOLI FARINA, “la nuova disciplina del sovraindebitamento del consumatore”, Dir.Fall., 2014, p. 646
83 M. RISPOLI FARINA, “la nuova disciplina del sovraindebitamento del consumatore”, Dir.Fall., 2014, p. 647
82
periodo si applica anche ai dati dei titolari di cariche o qualifiche nella società che rivestono la qualità' di socio.
3. La disposizione di cui al comma 2 si applica anche a chi organizza in banche dati le informazioni relative ai soci di cui al predetto comma.
4. Qualora la start-up innovativa perda uno dei requisiti previsti dall'articolo 25, comma 2, prima della scadenza dei quattro anni dalla data di costituzione, o del diverso termine previsto dal comma 3 dell'articolo 25 se applicabile, secondo quanto risultante dal periodico aggiornamento della sezione del registro delle imprese di cui all'articolo 25, comma 8, e in ogni caso, una volta decorsi quattro anni dalla data di costituzione, cessa l'applicazione della disciplina prevista nella presente sezione, incluse le disposizioni di cui all'articolo 28, ferma restando l'efficacia dei contratti a tempo determinato stipulati dalla start-up innovativa sino alla scadenza del relativo termine. Per la start-up innovativa costituita in forma di società a responsabilità limitata, le clausole eventualmente inserite nell'atto costitutivo ai sensi dei commi 2, 3 e 7 dell'articolo 26, mantengono efficacia limitatamente alle quote di partecipazione già sottoscritte e agli strumenti finanziari partecipativi già' emessi.”
In virtù della disposizione sopra riportata, la crisi di queste società si dovrebbe risolvere esclusivamente mediante il ricorso all'accordo di composizione della crisi e di liquidazione del patrimonio, come definita dalla l. n. 3 del 27 gennaio 2012.
Le ragioni di una simile deroga sono esplicitate nella Relazione illustrativa del Decreto sviluppo-bis, che motiva tale ulteriore deroga al diritto comune in considerazione "dell'elevato rischio economico
83
assunto da chi decide di fare impresa investendo in attività ad alto livello di innovazione. Si vuole indurre l'imprenditore a prendere atto il prima possibile del fallimento del programma posto alla base dell'iniziativa, posto l'elevato tasso di mortalità fisiologica delle start up", nonché dell’opportunità di "contrarre i tempi della liquidazione giudiziale delle start up in crisi, approntando un procedimento semplificato rispetto a quelli previsti dalla legge fallimentare e così facilitare la ripartenza dello startupper su nuove iniziative imprenditoriali". Anche l'A.B.I. nella circolare serie Legale n. 3 del
25 gennaio 2013, dopo aver ribadito che le società innovative sono esenti dall’applicazione delle ordinarie procedure concorsuali, ha illustrato i procedimenti di composizione delle crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio.
Non può negarsi, tuttavia, che anche in questa materia si sono evidenziate difficoltà di coordinamento di non scarso rilievo tra la disciplina applicabile alle sole società innovative e la disciplina di diritto comune.
Il decreto “Sviluppo-bis” ha introdotto le start-up innovative in un contesto di grave crisi economica, riservando tale status non alle sole società di nuova costituzione, ma anche alle società già operative, se costituite da non più di 48 mesi dall'entrata in vigore della legge e che presentassero i requisiti richiesti: queste, infatti, potevano depositare presso l'ufficio del Registro delle imprese una dichiarazione,
84
sottoscritta dal rappresentante legale, attestante il possesso dei requisiti indicati dalla norma nel termine di 60 giorni dalla data di conversione in legge del Decreto ed accedere, così, a tutti i benefici previsti dall’ordinamento a favore delle società innovative.
Le start-up, tuttavia, non possono derivare da operazioni di fusione, scissione o a seguito di cessione di azienda o ramo di azienda; esse possono rivestire solo le forme previste per le società di capitali non quotate, di diritto italiano, con sede nel territorio nazionale nella accezione prevista all'art. 73, comma 3, TUIR; infine, la compagine sociale deve essere formata a maggioranza da persone fisiche e non giuridiche.
A far da contraltare a tali limitazioni, il legislatore ha introdotto agevolazioni di diverso tipo per favorire la nascita e l’affermazione sui mercati della start-up innovativa; tali agevolazioni sono sia di tipo fiscale fiscale84 per ridurre gli oneri dell’impresa sia nella fase di costituzione sia successivamente, che di tipo giuslavoristico, per consentire una maggiore flessibilità nella gestione dei rapporti di lavoro85; l’ordinamento, inoltre, ha introdotto a beneficio di queste società diverse deroghe alla disciplina civilistica sancite dall'art. 26 d.l. 179/2012, finalizzate a rendere queste società più flessibili nella
84Ex art. 29 del d.l. 179/2012 85Ex art. 28 d.l. citato
85
gestione dei rapporti interni rispetto alle società di capitali di diritto comune e più attrattive per i potenziali investitori.
Alcune di tali deroghe hanno valenza generale, altre invece, come abbiamo visto, sono riservate esclusivamente alle start - up innovative costituite in forma di società a responsabilità limitata. Particolarmente significativa appare la disciplina dell'impatto delle perdite sul patrimonio, ove i diritti dei terzi appaiono parzialmente sacrificati pur di non disincentivare le società innovative ad assumere forme di rischio di impresa qualificato.
La disciplina in esame deroga, infatti, alle disposizioni previste dagli artt. 2446, 2447 c.c. per le s.p.a., e dagli artt. 2482-bis e 2482-ter per le s.r.l., con un'unica disciplina valevole per tutte le start-up, a prescindere dalla forma societaria che hanno adottato: precisamente, l’art. 26, comma 1, d.l. 179/2012 dispone che “nelle start-up innovative il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, comma 2, e 2482 bis, comma 4, del codice civile, è posticipato al secondo esercizio successivo. Nelle start-up innovative che si trovino nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482 ter del codice civile l’assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all’immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell’esercizio successivo. Fino
86
alla chiusura di tale esercizio non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, comma 1, n. 4), e 2545-duodecies del codice civile. Se entro l’esercizio successivo il capitale non risulta reintegrato al di sopra del minimo legale, l’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve deliberare ai sensi degli articoli 2447 o 2482 ter del codice civile”. Così, se le perdite non sono tali da ridurre il capitale al di sotto del minimo legale, è prevista una dilatazione dei tempi di reazione dell'organo di gestione, che deve nuovamente convocare l'assemblea dei soci per la conseguente riduzione del capitale fino al secondo esercizio successivo al momento in cui esse si sono verificate. Se, invece, le perdite hanno determinato una riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, è previsto che l'assemblea possa rinviare la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento al minimo legale alla data di chiusura dell'esercizio successivo.
In questi casi la sospensione della disciplina in tema di riduzione e perdita del capitale sociale presenta portata più ampia rispetto a quella dell’art. 182-sexies, l. fall. ed è destinata a trovare applicazione, in via di principio, al di fuori del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione. Tuttavia, parte della dottrina 86 ha sollevato la questione, propria dell’interpretazione del diritto societario della crisi
86 M. MIOLA, “Riduzione e perdita del capitale di società in crisi: l’art. 182 sexies, L. Fall.”, Riv. Dir. Civ., 2014, 2, 10409
87
a cui l’art. 182-sexies l. fall. va ricondotto, circa l’applicabilità dei criteri di sospensione dettati da tale norma alla disciplina della crisi da sovraindebitamento, la quale risulta completamente sfornita di regole applicabili in specifico alle società, essendo incentrata sulla crisi della persona fisica. Laddove si accolga questa tesi, altra questione sollevata in dottrina è se i criteri dettati dall’art. 182-sexies possano interferire o sovrapporsi alla specifica disciplina disposta per le start-up. A ben vedere, tale problematica risulta essere facilmente risolvibile dato che le due deroghe operano in base a criteri differenti: per le start-up, la specifica sospensione accordata segue un criterio temporale (il differimento di un anno); al contrario, l’art.182 sexies prevede che la durata della sospensione sia ricavabile per relationem (in quanto collegata all’apertura della procedura concordataria).
Pertanto, si può concludere affermando che la sospensione ai sensi dell’art. 182-sexies l. fall. è destinata a trovare un certo ambito di operatività solo se, all’apertura della procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento o liquidazione del patrimonio, o durante il suo svolgimento, siano già trascorsi i termini, prolungati di un anno rispetto al diritto comune, affinché nelle start-up scattino gli obblighi di riduzione e, se necessario, di ricapitalizzazione. Solo nel caso in cui si ripresenti l’esigenza di affrontare le perdite di capitale sociale che non risultino ripianate dalle modalità predisposte per la composizione della crisi, potrà prospettarsi un cumulo delle due discipline, in quanto
88
potrà trovare applicazione anche la sospensione dettata specificatamente per le start-up innovative.
La ratio di questa disciplina è da rinvenirsi nella probabilità assai elevata che in queste società, caratterizzate da un elevato coefficiente di rischio, si verifichino perdite di esercizio nei primi anni di attività: in caso di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, non ricorre la causa di scioglimento prevista dall'art. 2484, n. 4), c.c. In tale contesto complessivo va inquadrata l'esclusione delle start-up innovative da ogni procedura concorsuale prevista dalla legge fallimentare, al fine sia di diminuire i tempi della liquidazione giudiziale mediante il ricorso ad un procedimento semplificato, sia evitare che l’imprenditore innovativo si veda limitato nella possibilità di proporre un nuovo progetto imprenditoriale.
Pertanto, dette società sembrerebbero assoggettate alla sola procedura della composizione della crisi da sovraindebitamento introdotte dalla legge n. 3 del 27 gennaio 2012, così come disposto dall'art. 31 d. l. 179/2012.
Parte della dottrina87 ha ritenuto, infatti, che non trovino applicazione per queste società neanche le disposizioni in tema di concordato preventivo.
87R. RAVASIO, “La composizione della crisi da sovra indebitamento nelle start-up innovative”, Altalex, 23 novembre 2016
89
Tuttavia, non si può non rilevare88 come il debitore mantenga l’onere di presentare una proposta di accordo di ristrutturazione ai propri creditori basata su un piano che contenga il programma di adempimento alla proposta. La proposta di accordo deve prevedere, ai sensi dell’art. 545 c.p.c.: i) il regolare pagamento dei titolari di crediti impignorabili; ii) la previsione di scadenze e modalità di pagamento dei creditori; iii) l’indicazione di eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti; iv) l’indicazione delle modalità per l’eventuale liquidazione dei beni; v) la previsione di un eventuale affidamento del patrimonio del debitore ad un gestore per la liquidazione, custodia e distribuzione del ricavato ai creditori, da individuarsi in un professionista in possesso dei requisiti per la nomina a curatore fallimentare, il quale sarà poi nominato dal giudice; vi) la ricostruzione della posizione fiscale del debitore e l’indicazione di eventuali contenziosi pendenti.
Si ritiene, inoltre, applicabile alla fattispecie l'accordo di composizione della crisi e la procedura di liquidazione dei beni prevista dall'art. 14 ter l. 3/2012. Risulta, al contrario, evidentemente esclusa l'applicabilità alle start-up innovative del piano del consumatore, in quanto non è ipotizzabile che una società di capitali operi al di fuori dei suoi scopi professionali.
88 M. RISPOLI FARINA, “La nuova disciplina del sovraindebitamento del consumatore”, Dir.Fall., p. 651
90
Da quanto fin qui riportato, emerge che le società innovative non possano essere dichiarate fallite su istanza dei creditori o del pubblico ministero e che, conseguentemente, i suoi organi non siano soggetti ai reati fallimentari, come la bancarotta semplice o fraudolenta, in quanto questi individuano, quale condizione di punibilità, la sentenza di fallimento.
Si evidenzia, infine, che il secondo comma dell’art. 31 del d.l. 179/2012 stabilisce che, trascorsi dodici mesi dalla pubblicazione nel registro delle imprese del decreto di apertura della liquidazione previsto dall'art. 14-quinquies della citata legge 3/2012, la compagine sociale delle start-up non sarà più visibile nel Registro delle imprese, né nelle banche dati; la ratio di tale previsione è da rinvenirsi, presumibilmente, nell’opportunità di evitare che l'eventuale discredito conseguente all'insolvenza possa coinvolgere la credibilità dell'investitore nei terzi, così da disincentivarne la partecipazione al capitale di rischio.
E’ bene però sottolineare che, a differenza degli altri soggetti considerati non fallibili ope legis 89 , durante la procedura di
89Gli imprenditori agricoli, le associazioni professionali, e gli imprenditori che esercitano società commerciali, a condizione che possano dimostrare: i) di aver avuto, negli ultimi tre esercizi o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad € 300.000; ii) di aver realizzato negli ultimi tre esercizi o dall’inizio dell’attività, se di durata inferiore, ricavi
91
sovraindebitamento le start-up innovative sono solo temporaneamente sottratte alle disposizioni previste dalla legge fallimentare: come già rilevato, la durata massima dei benefici di cui sono ammesse a godere è stabilita in cinque anni decorsi i quali la start-up tornerà ad operare come una società comune e, come le altre imprese, al verificarsi dei presupposti previsti dall’ordinamento potrà essere assoggettata alle procedure concorsuali ordinarie.
Una parte della dottrina90 ha, tuttavia, evidenziato che l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese potrebbe anche essere revocata d'ufficio91 o su istanza di parte per originaria o sopravvenuta perdita dei requisiti92: nei casi descritti, la procedura diretta alla cancellazione della start-up da tale sezione e, conseguentemente, il venir meno dell’applicabilità delle disposizioni agevolative di cui all’art. 31 del d.l. 179/2012 necessitano di una tempistica assai più breve del decorso del quinquennio che, in circostanze normali, determina la soggezione della società in parola
lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad € 200.000; iii) di avere un’esposizione debitoria complessiva inferiore ad euro 500.000 (art.1, comma 2, l.f.). 90R. RAVASIO, “La composizione della crisi da sovra indebitamento nelle start-up innovative”, Altalex, 23 novembre 2016
91La cancellazione può essere effettuata dal conservatore del registro delle imprese, qualora non siano depositate le autocertificazioni attestanti la permanenza dei requisiti imposti dall’art. 25 del d.l. 179/2012
92E’ il caso, ad esempio, del creditore che si rivolge al giudice del registro ex art. 2191 c.c., avendo interesse alla dichiarazione di fallimento della società
92
alle procedure concorsuali, che, pertanto, potrebbero trovare applicazione immediata anche nei confronti di quest’ultima. Sempre secondo tale interpretazione, la possibilità che l'accordo di composizione della crisi si converta in fallimento è sancita dall'art. 12, comma 5, della l. 3/2012, che prevede la risoluzione dell'accordo omologato nell’ipotesi in cui sia pronunciata una sentenza di formale insolvenza a carico della società sovraindebitata; in tal caso il legislatore ha disposto che gli atti, le garanzie e i pagamenti posti in essere in esecuzione dell'accordo non siano revocabili, come avviene anche nell’ipotesi di ristrutturazione del debito e di concordato preventivo, e che i crediti derivanti da finanziamenti in funzione o in esecuzione dell'accordo omologato siano prededucibili nel successivo fallimento: ciò presupporrebbe l'ammissibilità di una iniziativa fallimentare nei confronti dell'impresa sovraindebitata anche nell’ipotesi in cui la stessa abbia intrapreso uno degli istituti previsti dalla legge 3/2012.
Il legislatore, in realtà, nulla dispone in merito alla possibilità che venga dichiarata fallita la società innovativa che abbia intrapreso il procedimento di liquidazione dei beni previsto dagli art. 14-ter l. 3/2012, che comporta un periodo di transitoria sospensione di almeno cinque anni successivi al deposito della domanda (art. 14-quinquies ultimo comma); l'esdebitazione è solo eventuale ed è condizionata all'istanza di parte, da depositare dopo il decreto chiusura della
93
liquidazione, alla ricorrenza di plurimi presupposti. Ora, se le start -
up innovative non possono conservare detto status per più di cinque
anni, non parrebbe ragionevole ipotizzare che le start- up possano sottrarsi per un periodo indefinito alle procedure di cui al R.D. 267/1942: la richiamata deroga per le società innovative costituisce, infatti, norma eccezionale rispetto all'art. 6 l. fall., che attribuisce il diritto dei creditori di avanzare istanza di fallimento; e, a ben guardare, tutti gli istituti previsti dal sovraindebitamento prevedono esclusivamente un avvio su iniziativa dell'impresa, non potendo essere instaurati su istanza di terzi; pertanto, anche una volta chiuse le operazioni di liquidazione e adottato il decreto di chiusura previsto dall'art. 14-novies l. 3/2012, la società innovativa sembrerebbe pienamente fallibile.
2. Procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento La l. 3/2012, recante “Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione della crisi da sovraindebitamento” disciplina, agli articoli 7 “presupposti di ammissibilità”, 8 “contenuto dell’accordo” e 9 “deposito della proposta”, la procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento93.
93È definito sovraindebitamento “la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che
94
Questa si caratterizza per la breve durata (sei mesi) e per la circostanza di permettere alla società innovativa di proporre ai creditori un accordo di ristrutturazione del proprio debito.
La proposta di accordo di ristrutturazione da parte del debitore sovraindebitato deve essere accompagnata dalla raccolta di informazioni e documenti necessari per consentire l’esame della condizione economica dell’azienda ad opera degli Organismi gestori della crisi, figure terze che assistono il debitore e gestiscono la fase di accesso alla procedura, delle comunicazioni e della esecuzione dell’accordo, con imparzialità ed indipendenza94.
Particolare rilevanza assume l’attestazione di fattibilità del piano rilasciata dal menzionato Organismo, finalizzata ad attestare la serietà della proposta ed a garantire la posizione dei creditori chiamati ad approvarla: pertanto non sarà effettuata solo una valutazione formale della documentazione prodotta dalla società, ma anche una
determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente” art. 6, comma 2, lett.a), l.n. 3/2012. 94Con Decreto del Ministero della Giustizia n. 202 del 24/09/2014, è stato istituito il Registro degli Organismi autorizzati a svolgere tale ruolo, formalizzando i requisiti di iscrizione e permanenza nell’elenco; ne fanno parte di diritto gli organismi di conciliazione istituiti presso le CCIAA, il segretario sociale, l’Ordine professionale degli avvocati, commercialisti, esperti contabili e notai nonché organismi costituiti