La legittimazione dei privati: un’esigenza di semplificazione

La presenza del soggetto privato quale parte dell’accordo tra pubbliche amministrazioni si pone in chiave problematica per molteplici ragioni.

La prima è costituita dal dato normativo che esclude la presenza dei privati quali parti dell’accordo tra pubbliche amministrazioni in via generale145, ma ne consente il coinvolgimento in ipotesi specifiche146 e che risulta contraddittorio poiché non spiega i motivi del mancato coinvolgimento e del coinvolgimento, nell’uno e nell’altro caso.

La soluzione che risolve la questione, ammettendo una limitazione soggettiva degli accordi stipulati per il perseguimento di pubblici interessi risulta un’opzione superata prima che sotto il profilo positivo sotto il profilo logico.

Difatti il coinvolgimento delle parti privati appare quale elemento indispensabile per l’attuazione di interessi pubblici che non sarebbero realizzabili in altro modo147.

144 _{L’affermazione è contenuta anche in Tar Lazio, Sez. I, 20 gennaio 1995, n. 62, in Foro}

amm., 1995, 1064, punto 13.1.

145 _{In tal senso dispone l’art. 34 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 ma anche la}

norma di carattere generale dell’art. 15 legge 7 agosto 1990, n. 241.

146 _{La partecipazione del privato è prevista ad esempio negli accordi di programmazione}

negoziata, § 3 capitolo I, e in materia di scarichi e di procedimenti di bonifica, si vedano rispettivamente i § 4.2.1 e 4.2.3 del capitolo I.

147 _{Si pensi allo sforzo economico richiesto alle parti private nell’azione di programmazione}

negoziata: infatti in A.CONTIERI, La programmazione negoziata: la consensualità per lo sviluppo, Napoli, 2000, 53, si legge “la consensualità come necessità, per l’imprescindibile esigenza della

61 Tale integrazione strutturale148 del modello dell’accordo tra pubbliche amministrazioni non crea particolari problemi poiché avviene nel rispetto degli obiettivi di pubblico interesse perseguiti attraverso il consenso e dunque nell’ottica della semplificazione dell’azione amministrativa.

Infatti se il fine non muta, con l’accordo si abbrevia la strada da percorrere per raggiungerlo: in quanto il consenso contestualmente espresso consente una più “rapida conclusione di una molteplicità di procedimenti, tutte le volte in cui il loro ordinario svolgimento richiederebbe l’espletamento di più subprocedimenti, indispensabili per la ponderazione di interessi pubblici concorrenti”149.

La seconda ragione di problematicità è costituita dal rilievo sostanziale che assume l’accordo.

Attraverso l’accordo infatti le parti pubbliche vincolano la propria successiva attività attraverso disposizioni che hanno effetti anche nei confronti dei privati destinatari dei poteri esercitati150. Tale condizione renderebbe la posizione dei privati incompatibile con la presenza degli stessi tra le parti dell’accordo quando quest’ultimo è idoneo a sostituire o a definire il contenuto di un provvedimento amministrativo151.

Quest’ultima affermazione infatti deriva dalla convinzione che il privato sia in posizione di conflitto (continuo) di interessi con l’attività di amministrazione

la programmazione negoziata”. Difatti la consensualità consente di realizzare lo sviluppo dell’attività

imprenditoriale del privato attraverso l’agevolazione sul fronte degli adempimenti amministrativi per l’avvio e la gestione dell’attività, per il raggiungimento di obiettivi occupazionali e di miglioramento delle condizioni economico di intere aree del Paese (55).

148 _{L’espressione è utilizzata da N.BASSI, Gli accordi di programma cit., 654.}

149 _{Questa l’opinione espressa da Tar Lazio, Sez. I, 20 gennaio 1995, n. 62, in Foro amm.,}

1995, 1062, punto 8.2 e confermata da Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 febbraio 1996, n. 182, in Cons. di

Stato, 1996, 267.

150 _{R. FERRARA, Gli accordi di programma cit., 106, esclude la presenza del privato tra i}

possibili soggetti degli accordi in quanto “l’accordo di programma si profila come uno strumento

marcatamente «direzionale», in quanto le sue statuizioni […] si impongono autoritativamente, e cioè unilateralmente, ai terzi, ai privati i quali siano successivamente interessati ai (toccati dai) progetti, dagli interventi o dalle opere previsti e disciplinati dall’accordo di programma medesimo”.

151 _{Secondo E.STICCHI DAMIANI,op. cit., 59 “una norma giuridica qualifica come ammissibile}

l’incontro di volontà tra amministrazione e privato che abbia per oggetto la disciplina di un rapporto giuridico di diritto pubblico”.

62 dell’interesse pubblico, ovvero con l’attività che definisce l’interesse pubblico in concreto a partire da un dato interesse pubblico astratto152.

Tale pregiudizio è stato superato, sul piano normativo, dalla disposizione dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che non ha semplicemente rinviato all’applicazione di modelli contrattuali di stampo civilistico, ma ha ammesso in via generale una modalità di accordo tra pubbliche amministrazioni e cittadini idonea ad esercitare la pubblica funzione.

E tale innovazione avviene perché l’accordo (anche con i privati) garantisce un migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico (questa valutazione è riservata, in via generale, all’amministrazione procedente ed è effettuata, in alcune ipotesi analizzate, dallo stesso legislatore che impone il modello consensuale di azione)153.

Risolta in senso affermativo la questione dell’ammissibilità del privato quale contraente delle pubbliche amministrazioni è opportuno accennare alle modalità di selezione dello stesso privato.

Difatti se la scelta dei soggetti pubblici è operata dalla legge che dispone l’attribuzione dei poteri da esercitare consensualmente, la sfera dei privati che possono divenire co-titolari di un rapporto consensuale con la pubblica amministrazione invece è potenzialmente indefinita.

Ebbene una prima selezione dei privati (possibili) contraenti tra i privati (possibili) interessati è innanzitutto operata dalla materia oggetto dell’accordo: difatti le ipotesi della programmazione negoziata, degli accordi finalizzati alla disciplina degli scarichi e alla realizzazione di interventi di bonifica si inseriscono in procedimenti che rendono palesi i potenziali contraenti, quando non si tratti persino di procedimenti avviati da questi ultimi.

Dal punto di vista delle pubbliche amministrazioni l’azione è svolta nel rispetto del principio di imparzialità, che si traduce nella predeterminazione dei

152 _{Questo è il momento procedimentale nel quale è “necessario misurare, bilanciare e}

determinare la misura di ragionevole contemperamento con interessi privati o addirittura dare ad essi una garanzia” C.MARZUOLI, Gli accordi di programma, in corso di pubblicazione, 445.

153 _{C. MARZUOLI, Gli accordi di programma cit., 446, ricorda che prima dell’introduzione}

dell’art. 11, legge 7 agosto 1990, n. 241 l’obiettivo del “risultato di maggiore utilità per l’interesse

pubblico” era raggiunto attraverso fenomeni consensuali ricondotti però alla esclusiva impostazione

pubblicistica, quali ad esempio la concessione-contratto, le convenzioni urbanistiche, gli atti costitutivi del rapporto di pubblico impiego in regime pubblicistico.

63 criteri e delle modalità di azione laddove il consenso sia diretto alla concessione di vantaggi economici154.

In conclusione si può affermare che la presenza di un soggetto qualificato come privato non rappresenta elemento idoneo a determinare un mutamento del modello di consensualità tra pubbliche amministrazioni, ma fornisce l’occasione per riflettere sulla relazione esistente tra la qualità del potere esercitato e le modalità di esercizio dello stesso.