4. LA POSSIBILITÀ DI PARTECIPARE A PROCEDURE DI AFFIDAMENTO D
4.1. LA PARTECIPAZIONE A PROCEDURE DI ASSEGNAZIONE D
CONTRATTI PUBBLICI DOPO L’AMMISSIONE AL
CONCORDATO
Il quinto comma dell’art. 186-bis l.fall. evidenzia la ricerca di un equilibrio fra gli interessi contrapposti anche nel favore per la prosecuzione dell’attività aziendale, perseguita dal legislatore con l’istituto del concordato con continuità. Essa consentiva originariamente di derogare alla previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett.a) del codice dei contratti pubblici, il quale precludeva la partecipazione a gare pubbliche a coloro che si trovavano in stato di fallimento, liquidazione coatta o concordato preventivo- anche non ancora dichiarati- modificato dallo stesso D.L. 83/2012 il quale aveva provveduto a rendere coerenti le due disposizioni esulando dall’applicazione di quest’ultima previsione proprio il caso della continuità aziendale. La previsione di cui al comma 5, art. 186-bis consente all’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità di partecipare alle procedure di assegnazione di contratti pubblici, assoggettando però questa possibilità a determinati requisiti. In primo luogo infatti l’impresa dovrà presentare in gara la relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lettera d) che attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto, non solo al fine della tutela della stazione appaltante per la realizzabilità del contratto, ma, si deve ritenere, anche a tutela dei creditori, i quali potrebbero veder diminuita la propria
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possibilità di soddisfazione per i debiti generati dall’esecuzione del contratto pubblico, non compatibile con la situazione di crisi in cui viene a trovarsi l’impresa.392 In secondo luogo è prevista anche una
speciale garanzia finalizzata ad assicurare comunque l’esecuzione del contratto, e cioè che oltre a tale relazione l’impresa debba presentare in gara “la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di
carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto”. La
previsione si pone a tutela della controparte contrattuale- ovvero la PA- in quanto consente di garantirgli che in caso di impossibilità nell’esecuzione dell’appalto si avrà il subentro e l’ausilio di un altro soggetto che si sia impegnato a garantirne l’esecuzione,393 venendo
392 Vista l’identità di contenuti tra la citata relazione e l’attestazione di cui al comma
3, si ritiene che il “vaglio dell’esperto dovrà concernere” anche in questo caso la “conformità al piano della nuova commessa pubblica” e “la ragionevole capacità del debitore concordatario di adempiere agli obblighi contrattuali che si intendono assumere in seguito all’eventuale aggiudicazione”. Cfr. M. PALLADINO, I contratti pubblici nel concordato con continuità aziendale, op.cit., pp.2890. L’autore ritiene poi che la locuzione utilizzata dal legislatore di giudizio “sulla conformità del piano” dovrebbe essere interpretata nel senso che ai fini della partecipazione alla gara sia comunque sufficiente la semplice riferibilità all’esecuzione di un determinato contratto, e non che sia necessaria la sua espressa predeterminazione nel piano di concordato. Tale soluzione sarebbe infatti “maggiormente coerente con la ratio incentivante della disciplina” perché consentirebbe al debitore di partecipare a procedure di affidamento anche non indicati ab initio nel piano, ad esempio perché indette a seguito alla predisposizione e presentazione dello stesso.
393 Peraltro questa specifica attestazione, nonostante coincida dal punto di vista
dell’oggetto con quella prevista dal comma 3 che deve essere presentata dal professionista- in quanto entrambe mirano a garantire la capacità di adempimento, non deve essere con essa confusa in quanto “costituisce un documento autonomo, tant’è che deve essere presentata in gara dall’impresa in concordato che intende partecipare alla procedura di affidamento”. Cfr. F. LAMANNA, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, op.cit., pp.68.
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così a realizzarsi una doppia garanzia all’esecuzione puntuale del contratto, non solo da parte degli “organi tutori concorsuali”, ma anche “dalla presenza di un garante (sponsor) adeguatamente
patrimonializzato”.394 L’art. 186-bis, comma 5, lett. b) prosegue infatti disponendo l’applicazione dell’art.49 del D.Lgs. 163/2006 relativo all’istituto dell’avvalimento, il quale consente al concorrente di soddisfare la richiesta sul possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo o di attestazione della certificazione SOA (“certificazione obbligatoria per la partecipazione a gare
d’appalto per l’esecuzione di appalti pubblici di lavori” consistente in un “documento necessario e sufficiente a comprovare, in sede di gara, la capacità dell’impresa di eseguire, direttamente o in subappalto, opere pubbliche di lavori con importo a base d’asta superiore a € 150.000,00”)395 richiesti per la partecipazione ad una specifica procedura di gara di lavori, servizi o forniture, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di un altro soggetto. Il penultimo comma dell’art.186-bis consente che l’impresa ammessa al concordato possa concorrere alla procedura di assegnazione dei contratti pubblici anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese,396 purché, oltre ai requisiti di cui al comma precedente,
l’impresa in concordato “non rivesta la qualità di mandataria” e “le
altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale”. In relazione a tale ultima previsione
parte della dottrina si è interrogata sul fatto che l’esclusione dell’impresa concordataria rivestente la qualità di mandante possa dipendere dall’assoggettamento a procedura concorsuale anche di
394 F. LAMANNA, Il c.d. decreto sviluppo: primo commento sulle novità in materia concorsuale, in www.ilfallimentarista.it, pp.32
395 In www.attestazionesoa.it.
396 Ovvero in una forma di cooperazione temporanea in cui più imprese si uniscono
per partecipare alla realizzazione di un progetto complesso- ad esempio in caso grandi appalti pubblici o privati-, senza tuttavia perdere la loro autonomia operativa, ad esempio perché individualmente non possederebbero le competenze operative o strutturali richieste dal bando.
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un’unica impresa aderente al raggruppamento o se sia necessario che tutte le imprese aderenti, ad eccezione della mandataria, si trovino in detta situazione.397 In questo caso la dichiarazione del terzo operatore di cui al quarto comma, lettera b) potrà provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento.
In realtà l’intervento del legislatore con D.Lgs. 50/2016 modifica la disciplina in quanto dispone l’abrogazione398 dell’art. 33, comma 2 del
D.L. 83/2012,399 il quale andava ad escludere la continuità aziendale dalle ipotesi per le quali non era ammessa la partecipazione a procedure di affidamento di concessioni e di appalti di lavoro, forniture e servizi e dall’affidamento di subappalti, nonché dalla stipula dei relativi contratti. Ne consegue che il soggetto che abbia in corso una procedura di concordato preventivo o che sia ammesso alla stessa non potrà partecipare alla procedura di affidamento in qualunque caso, indipendentemente dal tipo di concordato proposto. Se si considera poi il disposto di cui al comma 3 dell’art. 110, la partecipazione all’affidamento di contratti pubblici a seguito dell’ammissione dovrà essere subordinata all’autorizzazione del giudice delegato.
397 P.F. CENSONI, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, op.cit., pp.13 ss. L’autore ritiene poi che, visto il silenzio del legislatore, si dovrebbe ritenere che se l’assegnazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici all’impresa in concordato che rivesta la qualità di mandataria sia già avvenuta, e dunque ci si trovi di fronte ad un contratto pendente, dovrebbe applicarsi il principio generale di prosecuzione del contratto, soggetto unicamente all’attestazione del professionista indipendente ex comma 3, art. 186-bis. Ciò produrrebbe però una distinzione irrazionale.
398 D.Lgs. 50/2016, art. 217, comma 1, lett. dd)
399 Esso prevedeva che “all’articolo 38, primo comma, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163 dopo le parole «concordato preventivo» sono aggiunte le seguenti: «salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n.267»”. Detto articolo veniva così a stabilire l’esclusione dalle partecipazioni alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi e dall’affidamento di subappalti e dalla stipula dei relativi contratti i soggetti che si trovavano in stato di fallimento, liquidazione coatta o concordato preventivo, anche qualora la procedura per la dichiarazione di tale stato fosse ancora in corso, salvo che, per il concordato preventivo, fosse prevista la continuità aziendale
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5. LE CONSEGUENZE DELL’ABROGAZIONE DEL CODICE DEI