Il codice degli appalti è stato espressamente abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. e) del D.Lgs. 50/2016. L’art. 110, comma 3 prevede una procedura che si discosta dall’art. 186-bis commi 4 e 5 in quanto dispone che “il curatore del fallimento, autorizzato all’esercizio
provvisorio, ovvero l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato, sentita l’ANAC, possono:
a) Partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto;
b) Eseguire i contratti già stipulati dall’impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale.”
La previsione sembrerebbe dunque escludere che la prosecuzione dei contratti pubblici a seguito dell’ammissione alla procedura sia subordinata esclusivamente all’attestazione del professionista indipendente- ex art. 186-bis, comma 3-, disponendone invece la possibilità di esecuzione subordinatamente all’autorizzazione ad opera del giudice delegato e all’acquisizione del parere dell’ANAC. Per quanto attiene invece la procedura di affidamento a seguito dell’ammissione, anche essa è rimessa alle stesse condizioni e, in deroga a quanto previsto dalla legge fallimentare, non richiede nemmeno la garanzia di un terzo. Il comma 4 prosegue infatti stabilendo che “l’impresa ammessa al concordato con continuità
aziendale non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto”.
Il legislatore ha così rimesso la stipula e la prosecuzione dei contratti pubblici a soggetti in grado di garantire una maggior sicurezza per l’impresa appaltante, estendendo esplicitamente la possibilità di
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esecuzione dei contratti già stipulati- ma non anche la possibilità di partecipazione a procedure di affidamento- anche all’impresa ammessa al concordato con cessione dei beni o che abbia presentato domanda di concordato in bianco. Il decreto del 2016 assoggetta solo in parte la partecipazione alla procedura di assegnazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti all’impegno offerto da un terzo a garanzia degli interessi della stazione appaltante. L’art. 110, comma 5 prevede infatti che sia l’ANAC a poter “subordinare la
partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che” l’impresa in concordato- o il
curatore in caso di fallimento- si avvalga di altro operatore in possesso dei requisiti -gli stessi menzionati all’art. 186-bis, comma 5, lett.b)- per l’affidamento dell’appalto, “il quale si impegni nei confronti
dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto o alla concessione” ma ciò subordinatamente ai
casi in cui l’impresa non sia “in regola con i pagamenti delle
retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali” o non sia in “possesso dei requisiti aggiuntivi che l’ANAC individua con apposite linee guida”. Il mancato
richiamo alla fattispecie del concordato con continuità aziendale sembra comportare che anche l’impresa in concordato liquidatorio possa partecipare alla procedura di assegnazione, dovendo anch’essa avvalersi di altro operatore, in possesso dei requisiti sopra descritti, solo nel caso in cui l’autorità nazionale anticorruzione richieda, a garanzia dell’esecuzione del contratto, l’assunzione in capo ad un altro soggetto qualificato dell’impegno a mettere a disposizione della stazione appaltante le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e
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di subentro nell’impresa ausiliata. In realtà il riferimento generale al concordato deve essere rapportato alla previsione di cui al comma 3. L’impresa che sia stata ammessa ad un concordato liquidatorio, o che abbia semplicemente presentato domanda con riserva di presentazione dei documenti integrativi, potrà dunque esclusivamente essere autorizzata all’esecuzione dei contratti già stipulati, ma non alla partecipazione a procedure di affidamento. il mancato riferimento del D.Lgs. 50/2016 alla sorte dei contratti pubblici prima dell’ammissione al concordato e alla possibilità di partecipare alle procedure di affidamento sempre in detta fase, farebbero pensare alla salvezza delle disposizioni dettate dalla legge fallimentare all’art. 186-bis, commi 3 e 4, vista l’assenza di abrogazioni esplicite in tal senso. Tale conclusione può trovare riscontro nel primo comma dell’art. 110, il quale andrebbe interpretato nel senso che, nel caso in cui non sia disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa fallita, o nel caso in cui il curatore autorizzato all’esercizio provvisorio o l’impresa in concordato o che abbia presentato domanda di concordato in bianco (e in tutte le altre ipotesi previste) non siano autorizzate dal giudice delegato all’esecuzione del contratto già stipulato, il contratto si dovrà intendere risolto e, ai sensi dell’art. 110, comma1 e 2 D.Lgs., le stazioni appaltanti provvederanno ad interpellare “progressivamente i soggetti che hanno partecipato
all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori”, il quale avverrà “alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”. Non
avrebbe infatti senso ritenere che questa previsione riguardi la fase che precede l’ammissione poiché sarebbe assurdo prevedere la sostituzione dell’impresa con un’altra per poi consentire la prosecuzione del contratto in un secondo momento. Se poi si propende per la salvezza del quarto comma di cui all’art. 186-bis l.fall.- il quale ammette la possibilità per l’imprenditore di partecipare a procedure di gara in
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pendenza del procedimento per l’ammissione al concordato con continuità- sarebbe quantomeno auspicabile che, per ragioni di coerenza, il tribunale, oltre a sentire il commissario giudiziale, si procurasse anche il parere dell’ANAC.
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CAPITOLO QUARTO: LA DISCIPLINA DEI
CONTRATTI PENDENTI NEL PECULIARE
ISTITUTO DEL CONCORDATO IN BIANCO
SOMMARIO: 1. Il concordato prenotativo. – 2. La sorte dei contratti