La protezione dei popoli indigeni negli ordinamenti interni

IL RICONOsCIMENTO DELLA INDIGENOUS DIFFERENCE NELL’ORDINA-MENTO COsTITUZIONALE CANADEsE

Eleonora Ceccherini*

SOMMARIO: 1. La costituzionalizzazione dei diritti dei popoli aborigeni in Canada. - 2. Politiche di integrazione v. politiche di riconoscimento delle differenze. - 3. Tipologia dei diritti delle popolazioni indigene: i diritti esistenti prodotti dalla tradizione. - 3.1 L’individuazione degli existing rights. - 3.2. I diritti derivanti dai trattati. - 3.3. La natura giuridica dei trattati: accordo politico, trattato internazionale o procedura democratica. - 4. I criteri interpretativi dei diritti degli aborigeni. - 5. Problematica relativa al riconoscimen-to dei diritti degli auriconoscimen-tocriconoscimen-toni. - 5.1 Riconoscimenriconoscimen-to delle differenze e principio di egua-glianza. - 5.2 Principio di eguaglianza e giustizia penale. - 5.3 Pluralismo istituzionale, identitarismo autoctono e diritti individuali.

1. La costituzionalizzazione dei diritti dei popoli aborigeni in Canada.

Negli Stati che conoscono all’interno dei propri confini l’esistenza di popolazioni indigene identificate etnicamente e territorialmente, recentemente si è assistito al consoli-damento di una tendenza favorevole a un riconoscimento formale dei diritti delle popola-zioni aborigene1. Gli esempi in tal senso sono numerosissimi2, fra i quali spicca quello del-__________________________

* Professore associato di diritto pubblico comparato, Università di Siena.

Il testo, seppur aggiornato e modificato, riproduce essenzialmente un precedente contributo dell’autore: Un antico dilem-ma: integrazione o riconoscimento della differenza? La costituzionalizzazione dei diritti delle popolazioni aborigene, apparso in G. ROLLA (cur.), Eguali, ma diversi, Milano, Giuffrè, 2006, p. 58 ss.

1 Questo riconoscimento può essere compiuto attraverso una pluralità di strumenti, i quali possono offrire una tutela qua-litativamente diversificata ai gruppi presenti sul territorio. Anche i trattati internazionali, imponendo obblighi e doveri alle nazioni firmatarie, talvolta, propongono il riconoscimento e la salvaguardia dei diritti tradizionali di un’etnia. E’ il caso del trattato di Torres Strait, fra Australia e Papua Nuova Guinea, che, oltre a stabilire i confini di una zona protetta di pesca, impone di salvaguardare lo stile di vita degli abitanti della regione e la loro allocazione delle risorse peschiere, v. S. B. KAyE, The Torres Strait Islands: Constitutional and Sovereignty Questions Post-Mabo, in Univ. Queensland Law Journal, 18, 1994, p. 32 ss.

2 Fra questi significativo è l’esempio dell’art. 110a) della Costituzione della Norvegia che stabilisce che: «It is the res-ponsibility of the authorities of the State to create conditions enabling the Sami people to preserve and develop its lan-guage, culture and way of life». E ancora, la Costituzione dell’Ecuador (articoli 83-85) che parla espressamente di dirit-ti colletdirit-tivi riconosciudirit-ti ai popoli indigeni, che si autodefiniscono nazionalità di razze ancestrali. Inoltre, lo stesso docu-mento procede a una nutrita esemplificazione dei diritti collettivi riconosciuti e garantiti, fra i quali il diritto a mantene-re, sviluppare e rafforzare la propria identità e tradizioni nel campo spirituale, culturale, linguistico, sociale, politico ed

l’ordinamento canadese con la Carta dei diritti e delle libertà del Canada del 1982 e del

Constitution Act dello stesso anno.

Il testo dell’art. 25 della Carta dei diritti e delle libertà stabilisce espressamente che «The guarantee in this Charter of certain rights and freedoms shall not be construed so as to abrogate or derogate from any aboriginal, treaty or other rights or freedoms that pertain to the aboriginal peoples of Canada including

a) any rights or freedoms that have been recognized by the Royal Proclamation of

October 7, 1763; and

b) any rights or freedoms that now exist by way of land claims agreements or may be

so acquired.

E ancora, l’art. 35, par. 1, del Constitution Act dispone che «I diritti esistenti, ance-strali o derivati dai trattati, dei popoli autoctoni del Canada sono riconosciuti e convalida-ti», mentre l’art. 35, par. 2, del Constitution Act definisce che per popolazioni aborigeni si devono intendere gli Indiani, gli Inuit e i Métis.

Il risultato testuale della Carta dei diritti e delle libertà - introdotta con l’intento di creare una base di diritti comuni per tutti i cittadini canadesi da costa a costa – manifesta l’esigenza di non occultare il pluralismo culturale ed etnico del paese3. Per quanto concer-Parte I: Aspetti Giuridici – 2. La protezione dei popoli indigeni negli ordinamenti interni

economico, il diritto allo sfruttamento delle risorse naturali del territorio occupato, il diritto a conservare, sviluppare e amministrare il proprio patrimonio culturale e storico, il diritto a mantenere sistemi, conoscenze e pratiche della medici-na tradiziomedici-nale, incluso il diritto alla protezione dei luoghi sacri, delle piante, degli animali, dei minerali e degli ecosis-temi di interesse vitale per i sisecosis-temi di medicina tradizionale. A sua volta, l’art. 4 della Costituzione messicana, riconos-cendo la composizione pluriculturale della società, attribuisce alla legge il compito di proteggere e promuovere lo svi-luppo delle lingue, culture, usi, costumi, risorse e forme specifiche di organizzazione sociale delle popolazioni indigene. E ancora, in Argentina, gli emendamenti approvati alla Costituzione del 1994 riconoscono all’art. 75, par. 17, la preesis-tenza etnica e culturale delle comunità degli indigeni. In questo contesto generale può essere segnalata la Costituzione dell’Estonia (art. 50) che prevede la creazione di istituzioni di autogoverno per le minoranze etniche. Per quanto riguar-da il continente africano, uno specifico, anche se spesso generico, riconoscimento costituzionale ai diritti dei gruppi si trova in molti testi, fra cui: Congo (1992) artt. 35 e 50; Benin (1990) art. 11; Niger (1996) art. 3; Burundi (1992) art. 8; Gabon (1994) art. 2; Mauritania (1991) art. 6 ; Senegal (1992) art. 1; Guinea Equatoriale (1991) art. 4; Guinea (1990) art. 1; Ghana (1992) art. 39.

3 Preme rilevare che l’art. 27 della Carta dei diritti e delle libertà espressamente stabilisce che: «Questa Carta sarà inter-pretata coerentemente all’obiettivo di promuovere la preservazione e la valorizzazione del patrimonio multiculturale dei canadesi». Sul punto si vedano G. ROLLA, The Two Souls of the Canadian Charter of Rights and Freedoms, in Int’l J. Can. St., 36, 2007, p. 317 ss.; N. OLIVETTI RASON, Il patrimonio culturale dei canadesi. Profili costituzionali, in G. ROLLA (a cura di), I valori di una società libera e democratica, Milano, 2008 (in corso di stampa); G. ROLLA, The Protection of Multiculturalism: From the Canadian Charter of Rights and Freedoms to European Constitution, in P. ANCTIL, z. BERND (eds.) Canada: From the Outside In, Bruxelles, 2006, p. 155 ss; N. OLIVERAS JANÉ, El multi-culturalismo, in E. MITJANS, J. M. CASTELLÀ (a cura di), Canadá. Introducción al sistema politico y jurídico, Barcelona, 2001, p. 243 ss.; D. SANDERS, Article 27 and the Aboriginal People’s of Canada, in Canadian Human Rights Foundation (ed.), Multiculturalism and the Charter: A Legal Perspective, Toronto, 1987, p. 155 ss. Sul carattere unifi-cante della Cartasi veda A. RUIz ROBLEDO, Los derechos fundamentales en el federalismo canadiense, in Revista vasca de administración pública, 49, 1997, p. 226 ss.

ne lo status delle popolazioni autoctone, la vigente formulazione della Carta fu il risultato di una serie di negoziazioni con il Governo federale, le Province e le associazioni rappre-sentanti le First Nations, protrattesi per molti anni.

Come è noto l’approvazione del catalogo dei diritti canadese costituì il coronamento del progetto politico del Primo Ministro, Pierre Trudeau, che era basato sull’introduzione di nuove formule emendative del British North America Act, la patriation, in base alla quale gli atti normativi britannici avrebbero cessato di avere efficacia sul suolo d’oltreatlantico e una Carta dei diritti con le caratteristica della rigidità costituzionale e che avrebbe definiti-vamente plasmato il significato della cittadinanza canadese. L’iter di perfezionamento di questo processo fu abbastanza lungo e, soprattutto, molto complesso e articolato.

In via generale, gli oppositori ai disegni politici di Trudeau erano rappresentati dalle Province, le quali temevano che l’accoglimento del principio della rigidità costituzionale avrebbe spostato il baricentro istituzionale dagli organi di rappresentanza democratica a quelli giudiziari, che non potevano vantare un’analoga legittimazione. Più specificamente, i loro timori riguardavano la possibilità di un annullamento giudiziario delle loro politiche perché in contrasto con le disposizioni della Carta4. Queste prese di posizione, seppur nette, non furono in grado di ostacolare il processo costituente che, infatti, si concluse nel 1982 con il raggiungimento degli obiettivi prefigurati da Trudeau, seppure al costo di alcu-ni compromessi5.

Fra gli elementi controversi, vi fu anche la questione della codificazione dei diritti delle popolazioni aborigene.

In un primo momento, il Primo Ministro non aveva prefigurato l’ipotesi di un riconoscimento costituzionale, in quanto non era favorevole all’idea dell’accoglimento di ambiti di tutela di gruppi identitari. Il Premier era fortemente impregnato dell’ideologia liberale e pertanto riteneva non necessario garantire delle situazioni giuridiche soggettive “speciali” a delle persone in virtù della loro appartenenza etnica, razziale, linguistica; era fortemente convinto che la protezione dei diritti dovesse essere di tipo individuale. Tuttavia, questa suo orientamento fu messo in crisi da alcuni elementi. In primo luogo, nel 1972, la relazione dei lavori del Parliamentary Joint Committee, presieduto dal deputato Mark Guigan e dal senatore Gildas Molgat, che aveva il compito di riesaminare gli aspet-ti più controversi del progetto di Cosaspet-tituzione, mise in luce la necessità - qualora si fosse provveduto all’introduzione di un catalogo dei diritti – di tenere conto delle rivendicazioni __________________________

4 Sul punto si veda E. CECCHERINI, La Carta dei diritti e delle libertà del 1982: un difficile equilibrio fra il ricono-scimento di diritti universali e la salvaguardia delle competenze provinciali, in G. ROLLA (a cura di), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, Milano, 2000, p. 41 ss.

5 Sul processo di adozione della Carta, si veda P. RUSSEL, Constitutional Odyssey. Can Canadians Become a Sovereign People?, Toronto, 1993; E. CECCHERINI, Il processo di adozione della Carta dei diritti e delle libertà: un processo costituente a tappe, in G. ROLLA (a cura di), I valori di una società, cit.

dei popoli autoctoni considerandoli come comunità piuttosto che come singoli individui e di non procedere a riforme costituzionali che li coinvolgessero fino a quando non fossero completati e approfonditi degli studi6. Ciò convinse Trudeau a modificare la sua strategia e il Governo accettò di procedere a delle negoziazioni con le popolazioni indigene a proposito dei diritti tradizionali all’uso e all’occupazione della terra, qualora questi non fossero stati estinti da un trattato o sospesi con legge. Le Province si opposero a questa introduzione in quanto temevano che il riconoscimento di diritti allo sfruttamento delle terre occupate dagli Indigeni comportasse un depotenziamento delle loro competenze soprattutto in ordine allo sfruttamento economico delle stesse. Al termine di una prima fase di negoziazioni, nel disegno di legge presentato nel 1980 al Joint Committee, incaricato di redigere un testo finale per l’approvazione dell’aula, comparì una disposizione, l’art. 24, che stabiliva il riconoscimento dei diritti delle popolazioni aborigene. La versione iniziale recitava: “The guarantee in this Charter of certain rights and freedoms shall not be con-strued as denying the existence of any other rights or freedoms that exist in Canada, includ-ing any rights or freedoms that pertain to the native peoples of Canada.”

Il dibattito nel Comitato coinvolse anche l’opportunità di un espresso riferimento ai diritti delle popolazioni aborigene, poiché alcuni rappresentanti indiani ritenevano che la Carta dei diritti non fosse la sede idonea per il riconoscimento e la tutela delle loro riven-dicazioni, in quanto i loro rapporti storicamente, dopo l’arrivo degli europei, erano sempre stati con il Regno Unito e non direttamente con le autorità canadesi. Pertanto, si dichiara-rono sfavorevoli anche all’ipotesi della patriation7.

Inoltre, le donne aborigene non si dimostrarono particolarmente sensibili nei con-fronti della possibilità di riconoscere i diritti tradizionali degli indiani, in quanto temevano che una loro costituzionalizzazione avrebbe potuto perpetuare situazioni di discriminazio-ne anche in presenza dell’art. 15 sul principio di eguaglianza, poiché la disposiziodiscriminazio-ne sui diritti dei nativi costituiva una norma speciale rispetto a quella generale8.

Comunque, la maggior parte delle associazioni di tutela degli autoctoni (ma anche gran parte dell’associazionismo non indigeno9) espressero il consenso relativamente alla costituzionalizzazione dei loro diritti, svolgendo, però, alcune critiche e portando alcuni suggerimenti che, in parte furono accolti.

In primo luogo, si rivendicava una piena partecipazione degli aborigeni al processo Parte I: Aspetti Giuridici – 2. La protezione dei popoli indigeni negli ordinamenti interni

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6 P. RUSSEL, Constitutional Odyssey, cit., p. 94.

7 Fra gli altri, si veda la posizione dell’Union of Nova Scotia Indians.

8 In particolare si può vedere la posizione del National Action Committee on the Status of Women, che citava gli esiti “discriminatori” delle sentenze Lavel e Berard e della Canadian Bar Association che affermava: «There be a special con-stitutional provisions for native peoples incorporated in any revision of the Constitution of Canada and that such a spe-cial provision include recognition of the rights of women to native status on the same basic terms as men».

9 Fra cui il Canadian Council on Social Development, il Canadian Polish Congress, la Canadian Federation of Civil Liberties, la United Church of Canada, il Canadian Consultative Council on Multiculturalism.

costituente in atto, visto che in passato il rapporto con i bianchi era stato conflittuale e di aperta sopraffazione. Esplicitamente si rifiutava la posizione di “observers” nei dibatti-menti per reclamare una pari dignità con i due popoli fondatori. Il Presidente del Native

Council of Canada, Harry Daniels, sostenne di fronte al Comitato, il 2 dicembre del 1980:

«For us, such a commitment entails a process of joint negotiations with government, pre-mised on the recognition of our special status as aboriginal peoples and conducted in a spi-rit of good faith. (...) The full participation of native peoples constitutes, in our view, sub-stantial recognition of the special place occupied by Métis and nonstatus Indians and by the status Indians and the Inuit». In sostanza, i Nativi rifiutavano l’assimilazione delle loro posizioni rispetto a quelle degli altri gruppi di pressione che si erano presentati davanti dal Comitato e in più occasioni si definirono Nations, e reclamarono per questo, se non l’au-todeterminazione10quanto meno un certo livello di self-government.

Tale questione recava con sé un’altra conseguenza e cioè la richiesta dei popoli abo-rigeni di partecipare alla procedure di revisione costituzionale. L’esecutivo condivise que-sta prospettiva e appoggiò un emendamento in cui si aggiungeva un articolo (art. 35, par. 2, del disegno di legge) in cui il Governo si impegnava a convocare i rappresentanti delle popolazioni indigene qualora una conferenza costituzionale avesse all’ordine del giorno questioni inerenti la disciplina dei loro diritti.

In terzo luogo, la formulazione comparsa nel testo del Comitato risultava insoddisfa-cente, in quanto si faceva riferimento alla tutela dei diritti e alle libertà che appartengono ai popoli nativi11. Il testo sembrava eccessivamente vago, non a caso il titolo dell’articolo era: undeclared rights e si esprimeva il timore che la non specificazione potesse sottopor-re gli Indiani a una probatio diabolica, in cui l’onesottopor-re della prova ricadesse interamente nella competenza dei ricorrenti12, con l’esito di appannare le differenziazioni fra le situa-zioni giuridiche degli Indigeni e quelle del resto dei cittadini canadesi13.

In quarto luogo, alcune associazioni indigene ritenevano che il testo non ricompren-desse i diritti dei trattati, che le tribù avevano stipulato con i rappresentanti canadesi e che, invece, avrebbero dovuto essere riconosciuti nel nuovo testo costituzionale14. Inoltre, non __________________________

10 Anche se la Federation of Saskatchewan Indians reclamava proprio l’autodeterminazione sulla base di quanto era sta-bilito dalle Nazioni Unite.

11 Il testo recitava all’art. 24: «The guarantee in this Charter of certain rights and freedoms shall not be construed as denying the existence of any other rights or freedoms that exist in Canada, including any rights or freedoms that pertain to the native peoples of Canada».

12 In questo senso, si espresse la Indian Association of Alberta che, per bocca dei suoi rappresentanti, affermò: «We are not willing that our future, and our heritage should be at the mercy and benevolence of the Canadian Parliamentary and arbitrarly administered through the bureaucratic department of Indian Affairs and the restrictive Indian Act». 13 In particolare, su questo si vedano il Native Council of Canada ma anche la National Indian Brotherhood. 14 A questo proposito, Nicholas Graydonm, Presidente dell’Union des Indiens du Noveau Brunswick disse davanti al Comitato: «The treaties are not like contracts and agreements. They are solemn commitments and obligations on both sides, a sacred covenant».

risultava soddisfacente l’espressione “Native” perché la maggior parte delle associazioni intervenute nel Comitato ritenevano più corretto parlare di indigenous o aboriginal

peo-ples, in modo da potervi ricomprendere, oltre che gli Indiani e gli Inuit, i Métis. Anche

que-sta suggestione – come la precedente - fu accolta dal Comitato che votò un emendamento che stabiliva: «The aboriginal and treaty rights of the aboriginal peoples of Canada are hereby recognized and affirmed. In this Act aboriginal peoples of Canada include the Indian, Inuit e Métis», anche se queste disposizioni ricadevano nel Constitution Act e non nella Carta dei diritti e delle libertà.

Infine, i rappresentanti delle popolazioni indigene volevano che fossero incluse nella Carta alcune fonti disciplinanti i rapporti fra i colonizzatori e gli autoctoni fra cui la Royal

Proclamation del 1763, ritenuta la «cornerstone of constitutional recognition of native

rights» e «the first confirmation of thier special status within North America»15.

Il pluralismo delle posizioni degli aborigeni trovò una sintesi in un emendamento sostenuto fortemente dalla Métis and Nonstatus Federation, l’Inuit Tapirisat e la

National Indian Brotherhood, che recitava: «The guarantee in this Charter of certain

rights and freedoms shall not be construed so as to abrogate or derogate from any abo-riginal, treaty or other rights or freedoms that pertain to the aboriginal peoples of Canada including

a) any rights or freedoms that have been recognized by the Royal Proclamation of

October 7, 1763; and

b) any rights or freedoms that may be acquired by the aboriginal peoples of Canada by way of land claims settlement».

Il testo votato dal Comitato accolse molte proposte avanzate dalle associazioni di tutela dei diritti, anche se soluzioni più avanzate erano state ritenute assolutamente irrice-vibili, come ad esempio, la richiesta del riconoscimento dell’autogoverno nei territori sto-ricamente occupati dalle tribù e della rappresentanza indigena in alcuni organi come Parlamento e Corte suprema.

Le integrazioni operate all’interno del Comitato furono ratificate dall’aula ma in una nuova tornata di incontri con le Province, nel novembre del 1981, nella Conferenza di Ottawa, il Governo decise di stralciare le norme sulle popolazioni autoctone, al fine di otte-nere il consenso delle Province sull’intero progetto di riforma costituzionale.

Tuttavia, la nuova formulazione suscitò aspre polemiche nella società civile e causò la mobilitazione dei gruppi di interessi che avevano partecipato alle audizioni davanti al Comitato congiunto. Le associazioni in difesa dei diritti degli aborigeni protestarono con particolare vigore e questo spinse le Province ad acconsentire a reintrodurre le disposizio-Parte I: Aspetti Giuridici – 2. La protezione dei popoli indigeni negli ordinamenti interni

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ni riguardanti i diritti delle popolazioni aborigene, seppur con qualche modifica16. Infatti, il testo iniziale recitava che i diritti sanciti nella Carta non avrebbero potuto derogare “any rights or freedoms that may be acquired by the aboriginal peoples of Canada by way of land claims settlement”, mentre la versione finale fu modificata in questo senso: “any rights or freedoms that now exist by way of land claims agreements or may be so acqui-red”. Il mutamento - che richiamava la situazione attuale - serviva a circoscrivere l’auto-governo aborigeno ai soli territori attualmente occupati dalle comunità indigene e non a estenderlo a quelli controllati nel passato.

Inoltre, per quanto concerne la partecipazione degli aborigeni alle procedure di revi-sione costituzionale, la norma fu reintrodotta, disponendo l’obbligo, a un anno dall’entrata in vigore della Costituzione, della convocazione di una conferenza costituzionale, il cui ordine del giorno doveva ricomprendere le questioni inerenti alle popolazioni aborigene (art. 37).

In ossequio a quest’ultimo disposto del Constitution Act nel 1983 fu convocata una conferenza costituzionale, a cui parteciparono, oltre ai Premiers federale e provinciali, anche i rappresentanti delle popolazione aborigene. Gli esiti dell’incontro condussero all’e-mendamento dell’art. 35, che introdusse l’obbligo di convocazione di conferenze zionali, con la partecipazione dei popoli autoctoni, qualora un progetto di riforma