La caratteristica essenziale della finanza di progetto, nota come ring
fence, è la “segregazione” dei rischi e delle responsabilità relative alla
realizzazione del progetto rispetto quelli facenti capo ai promotori/sponsor.
Come già dimonostrato, il veicolo societario risulta essere funzionale alla finalità del ring fence .
Il regime di separazione attiene da una parte i beni strumentali alla realizzazione del progetto nonché i flussi monetari rivenienti dallo stesso, i quali sono destinati, in via prioritaria, al soddisfacimento delle pretese creditorie dei finanziatori.
Al fine di verificare l’effettiva funzionalità operativa del patrimonio destinato al ring fence del project financing, occorre soffermarsi a considerare quanto prevede la specifica disciplina con riferimento a questo aspetto.
Ai fini della presente analisi, si farà riferimento al patrimonio destinato che comporta il coinvolgimento di soggetti terzi, in quanto nella finanza di progetto la partecipazione di soggetti terzi è elemento peculiare e imprescindibile.
Per “terzi” intendiamo terzi rispetto alla società: non solo i soggetti che effettuano l’apporto con il diritto di partecipazione ai risultati dell’affare, ma anche i finanziatori “tradizionali” in senso stretto.
I beni e i rapporti giuridici
In primo luogo la segregazione riguarda dapprima il patrimonio (in senso statico) che viene vincolato, per effetto della delibera costitutiva, allo specifico affare. Il patrimonio destinato è un fenomeno di “separazione patrimoniale”, inteso, secondo quanto riportato letteralmente all’art. 2447-bis lett. a) c.c., come insieme di “beni e rapporti giuridici”.
Successivamente alla costituzione, l’imputazione al patrimonio destinato riguarderà, a partire dal momento della realizzazione dell’affare, in ottica dinamica, anche i risultati dell’attività svolta.
L’interpretazione che ne fanno alcuni Autori è nel senso di essere una separazione “statica”.197
Tuttavia, tale orientamento sembra essere contraddetto dallo stesso articolato: la separazione riguarda l’oggetto dell’attività di impresa, il che significa che il complesso dei beni che compongono il patrimonio è disciplinato sotto il profilo funzionale, cioè, patrimonio strumentale all’attività gestoria.198
La separazione non rileva solo per l’appartenenza dei beni, quanto per la loro destinazione allo svolgimento di un’attività ed alla conseguente imputazione delle relative obbligazioni: il che significa che la separazione non è fine a se stessa o non è il risultato della diversa titolarità dei beni oggetto di separazione. Essa si contraddistingue per essere strumento per l’esercizio di un’attività di impresa cioè per la realizzazione di un certo programma imprenditoriale. Ciò comporta
197
Carrière P., Il leveraged financing e il project financing alla luce della riforma del
diritto societario: opportunità e limiti, in “Rivista delle società”, 2003, 5, pag. 1021;
198
che dal valore dei beni si passa alla loro capacità di produrre redditi: il che giustifica la necessità del piano econonomico-finanziario.199
Il piano economico-finanziario è l’elemento fondamentale della delibera di costituzione del patrimonio destinato, da cui esso deve risultare la congruità del patrimonio destinato rispetto alla realizzazione dell’affare, le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi (art. 2447-ter, comma 1°, lett. c).200
Attraverso la costituzione di un patrimonio destinato ad uno specifico affare, la società non si priva dei beni e dei rapporti segregati, in quanto essi, pur facendo parte costantemente, dal punto di vista giuridico-formale, del patrimonio della società sono sottoposti a una particolare disciplina sotto il profilo della responsabilità patrimoniale, senza alcun “trasferimento” se non di tipo “contabile”.201
L’art. 2447-bis, comma 2°, vieta che il patrimonio destinato presenti
un valore superiore al 10% del patrimonio netto della società. E’ stato
osservato, in dottrina che ben può accadere che il patrimonio separato rappresenti una fetta considerevole delle attività della società.
Il motivo è da ricercarsi nell’interpretazione che la dottrina fa dell’art. 2447-bis, 2° comma: per valore del patrimonio si intende il valore netto del patrimonio destinato, vale a dire la somma algebrica del
199
Ferro-Luzzi P., I patrimoni “dedicati” e i “gruppi” nella riforma societaria, in “Rivista Notarile”, 2001, I, p. 273; Giannelli G., op. cit., pag. 1217-1218; Zoppini A., op. cit., pag. 551.
200
L’OIC precisa che il piano economico-finanziario, di solito pluriennale perché esteso a tutta la durata prevista dell’affare, risulti composto da:
a) piano economico; b) piano finanziario; c) piano degli investimenti.
Si rimanda a Organismo Italiano di Contabilità, Patrimoni destinati ad uno specifico affare, pag. 19.
201
Rubino De Ritis M., La costituzione dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, Il nuovo diritto societario diretto da Abbadessa P., Portale G.B., 1, Utet, pag. 822.
valore di libro dei beni, dei crediti “trasferiti” e dei debiti “accollati” al patrimonio destinato.202
Si pensi all’ipotesi in cui la società ha un patrimonio netto di 1.000 ed è priva di debiti, laddove il patrimonio destinato ha beni per 10.000 e debiti per 9.900, con una consistenza di 100 che rientra nella misura del 10% del patrimonio netto della società costituente.203
Ciò a conferma di una interpretazione della norma che riferisce il limite dimensionale dei patrimoni destinati al valore delle attività al netto dei debiti “trasferiti”.
Se così non fosse, il confronto tra valore del patrimonio destinato e valore del patrimonio netto della società non sarebbe tra grandezze omogenee.204
A ulteriore supporto della tesi, secondo la quale nel patrimonio destinato possono essere incluse anche le passività, e queste sono considerate nel computo del limite del 10%, è l’art. 2447-ter, comma 1°, lett. b) che prevede che la delibera di costituzione deve indicare “i
beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio”, intendendo
che tali rapporti possono essere comprensivi di posizioni giuridiche attive e passive; cioè di valori attivi (crediti) e passivi (debiti).205
La norma non prevede esplicitamente indicazioni circa la tipologia dei
beni e dei rapporti giuridici. Al riguardo sembra opportuna qualche
riflessione circa i beni che possono essere segregati.
I beni devono essere strumentali alla realizzazione dell’affare. Essi possono essere mobili o immobili, materiali o immateriali; non è previsto alcun limite circa la natura delle entità segregabili: potrebbe essere destinato al patrimonio destinato anche il diritto a stipulare un
202
Lenzi R., Lenzi R., i patrimoni destinati: costituzione e dinamica dell’affare, in “Rivista del Notariato”, Vol. LVII, Maggio-Giugno, 2003, 3, pag. 555.
203
D’Alessandro F., Patrimoni separati e vincoli comunitari, in “Le Società”, 2004, n. 9, p. 1061; Borsa Italiana s.p.a. (osservazioni), Nota tecnica sui patrimoni destinati, in “Rivista delle società”, 2002, pag. 1588.
204
Rubino De Ritis M., op. cit., pag. 844. 205
Sulla dottrina che condivide tale approccio si veda, tra gli altri, Colombo G. E., op. cit., pag. 33; Campobasso G. F., Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, (a cura di) Campobasso M., Torino, 2006, pag. 185; Fimmanò F., op. cit., pag. 834.
contratto di appalto, dopo l’aggiudicazione, o ancora, un bene immobile gravato da ipoteca, o ancora, con riferimento agli apporti di terzi, un bene gravato dal vincolo della restituzione.206
Il riferimento ai rapporti giuridici deve intendersi nel senso che sono oggetto di destinazione non solo i beni di proprietà della società o conferiti da terzi a tale titolo, ma anche beni di cui la società (o il terzo che effettua l’apporto) abbia solo l’utilizzo o il godimento (ad es. la società “gemmante” o i terzi apportanti destinano allo svolgimento dello specifico affare beni in leasing).
Si tratta, pertanto, di beni che sono asserviti al patrimonio ma che, non intestati alla società, non costituiscono oggetto di garanzia per i creditori del patrimonio destinato.207 Non vi sono, quindi, limiti qualitativi alle entità che possono essere segregate.
Ciò costituisce un importante vantaggio per preferire la costituzione del patrimonio destinato a quello di una società. Possono essere oggetto di destinazione: l’assunzione di un obbligo di non facere, una fideiussione, un brevetto, il know-how, situazioni contrattuali afferenti la realizzazione dello specifico affare, quali ad esempio, rapporti giuridici di deposito, apertura di credito, finanche il diritto a stipulare un contratto di appalto dopo l’aggiudicazione.208
I frutti e i proventi
L’attuazione e la gestione dell’affare sono volte a produrre un risultato economico che l’art. 2447-quinquies definisce frutti o proventi
dell’affare.
In effetti, nella logica del project financing, sono i frutti dell’affare a costituire la primaria fonte di adempimento dell’obbligazione assunta dalla società verso i finanziatori.
206
Rubino De Ritis M., op. cit., pag. 843. 207
Giannelli G., op. cit., pag. 1226. 208
Organismo Italiano di Contabilità, Patrimoni e finanziamenti destinati ad uno specifico
I frutti sono oggetto di separazione in virtù dell’art. 2447-quinquies, comma 1, il quale dispone imperativamente che i creditori della
società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare né, salvo che per la parte spettante alla società, sui frutti o proventi da esso derivanti.
La norma conferma che i frutti o i proventi derivanti dall’affare sono parte integrante, e spesso significativa, del patrimonio dedicato. In virtù dell’appartenenza dei frutti al patrimonio dedicato, anch’essi sono soggetti al regime di responsabilità del patrimonio destinato con ciò chiaramente affermandosi il principio che, pur nell’alea di rischio dell’andamento dell’affare, la società attende i frutti derivanti dalla gestione dello stesso.
Nel caso in cui vi sia stato l’apporto di terzi, la parte di utili prodotta dall’affare “sconta” anche la parte che deve essere attribuita ai “finanziatori/conferenti”.209
L’articolato sui patrimoni destinati non offre indicazioni specifiche circa la determinazione dell’utile né, per quanto ci interessa in questa sede, sulla sua destinazione alla garanzia del patrimonio destinato, né, di riflesso, sulla parte attribuibile alla società.210
Circa il primo aspetto, la determinazione dell’utile, si rimanda al paragrafo 3.1.2, nel quale sono affrontati gli aspetti contabili sui criteri di rilevazione contabile dei fatti e degli accadimenti del patrimonio destinato.
Quanto alla destinazione dell’utile accertato, vi sono due aspetti che rilevano: gli apporti (eventuali) di terzi e il diritto della società, per la
parte a questa spettante.
Una parte dell’utile accertato, secondo quanto previsto dall’art.
2447-ter, lett.c), sempre che l’atto di destinazione lo preveda, è attribuito ai
terzi partecipanti all’affare. Il concorso di terzi alla partecipazione dei
209
Si rimanda al paragrafo 3.1.2. Effetti sul bilancio del promotore per approfondimenti.