Le doctrines of justiciability e la selezione dei casi nella tradizione di common law
2.1 Le doctrines of justiciability Cenni introdutt
Il concetto delle doctrines of justiciability non può non essere preso in considerazione nell'analisi del complesso ruolo sistematico della Corte suprema statunitense. Le questioni su di esse non attengono ai limiti costituzionali del giudizio, ma a quelli elaborati in via giurisprudenziale sulla discrezionalità giudiziaria216.
L'idea di justiciability è profondamente radicata nell'art. III della Costituzione americana, con riferimento alla già menzionata formula del «cases or controversies»217, ma viene in considerazione anche in rapporto al
judicial review esercitato dalla Corte.
Nella sentenza Marbury v. Madison218, il giudice Marshall esprime
chiaramente che «[...] province of the Court is solely to decide the rights of the individuals»219, mettendo in luce lo scopo primario delle corti di
giustizia, ossia riparare le lesioni subite dalle parti ai loro diritti soggettivi. L'idea tradizionale di judicial review si configurava, quindi, come una funzione incidentale del giudice limitata alla risoluzione della controversia concreta220. Le occasioni d'interpretazione della Carta fondamentale
venivano raramente in considerazione, rimanendo fortissimo il rispetto nei confronti dell'operato del potere legislativo.
Nell'utilizzare il private rights model221, dunque, si seguiva
un'impostazione per la quale l'interpretazione del diritto è solo il prodotto incidentale dell'attività decisoria222. In un famosissimo articolo di Wechsler
216 P. BIANCHI, La creazione, cit., p. 68. 217 V. supra, p. 8.
218 5 U.S. 137 (1803). 219 Ivi, p. 177.
220 V. BARSOTTI, L'arte di tacere, cit., p. 134. 221 V. supra, p. 38.
si evince la teoria secondo la quale il modello di judicial review che Marshall propose non attribuirebbe in realtà alcuna discrezionalità ai giudici, di conseguenza la Corte suprema avrebbe sempre dovuto evitare di impiegare in senso strumentale nozioni come standing, ripeness e mootness e avrebbe avuto il potere di astenersi dalla decisione solo in caso di reale difetto di justiciability223.
Da un lato, dunque, si potrebbe collocare la teoria delle virtù passive di Bickel e dall'altro quella dei c.d. neutral principles di Wechsler. Riconosciuto il problema, da parte di entrambi gli autori, della ricerca di una legittimazione della Corte, la risposta che viene data dagli stessi al quesito verte in due sensi opposti. Per Wechsler la Corte non ha alcun potere di selezione dei casi, alla luce della lettura delle clausole costituzionali e legislative in materia di giurisdizione; per Bickel, al contrario, la Corte è un organo con una funzione interpretativa e allo stesso tempo creativa, destinato a riempire di contenuto i valori fondamentali espressi dalla Carta costituzionale. In questa prospettiva ha fondamentale importanza la non- decisione224.
È difficile dare attualmente un senso concreto al principo di “neutralità” dei giudici espresso da Wechsler; piuttosto, è avvalorata la tesi opposta della Corte come policymaker. Non solo la Corte suprema utilizza l'opportunità della controversia per dare un significato alle open-ended clauses, ma seleziona fra i moltissimi ricorsi solo quelli che costituiscono il “buon veicolo”225 per l'affermazione di tali principi, ancora una volta grazie al writ
of certiorari226.
Ne consegue che il requisito del «cases or controversies» è da intendersi in senso attuale, come strumento che consenta alla Corte di muoversi “sul filo” della propria competenza per porsi in equilibrio fra legislativo ed
Court and the Federal System, Westbury, New York, The Foundation Press, 4th ed., 1996,
spec. pp. 78 ss.
223 A. WECHSLER, Toward Neutral Principles in Constitutional Law, in 73 Harv. L. Rev.,
1959, pp. 1-10, 34.
224 V. BARSOTTI, L'arte di tacere, cit., pp. 136-137. 225 V. supra, cap. I, p. 31.
esecutivo federali e autonomie statali227.
Dunque, la justiciability – intesa come utilizzo strumentale delle doctrines – ha una connotazione non soltanto “negativa”, volta ad evitare la decisione dei casi più dubbi, ma può averne anche una positiva, purché l'uso “politico” delle stesse sia compiuto apertamente, senza celarle dietro formule tecniche o scuse processuali228.
Nel momento in cui si allontana dal private rights model229, la Corte
suprema tende a dare una connotazione “aperta” al processo, sia con l'estensione della legittimazione ad agire, sia con l'atteggiamento favorevole nei confronti, ad esempio, dell'intervento degli amici curiae230. Nel modello
della public law litigation la causa di fronte alla Corte ha la funzione di accertare i fatti in senso normativo, con la partecipazione attiva dell'organo giudicante all'esecuzione delle proprie sentenze231. Pertanto si può sostenere
che attualmente la justiciability persegua un duplice fine: assicurare nel modo più idoneo possibile la risoluzione di questioni costituzionali e limitare l'afflusso di queste, in modo da non invadere la sfera del legislative lawmaking232.
2.1.1 Segue. Il divieto di advisory opinions
Fin dalle origini del sistema giuridico statunitense, la Corte suprema ha sempre rifiutato di assumere la funzione di organo consultivo del governo. Secondo la consolidata giurisprudenza del Supremo collegio, non è possibile proporre domande dal carattere “astratto e speculativo”233, a meno
che ciò non sia strettamente legato alla risoluzione del caso concreto. L'opinione meramente consultiva della Corte suprema entrerebbe in
227 Ivi, p. 139.
228 Ivi, p. 140. Cfr. inoltre, sull'atteggiamento “aperto” in tema di justiciability, G.
CALABRESI, A Common Law For The Age of Statutes, Cambridge, Ma., Harvard University Press, 1982, spec. pp. 178-181.
229 V. supra, p. 38. 230 V. supra, p. 12.
231 V. BARSOTTI, L'arte di tacere, cit., p. 141. 232 Ivi, p. 142.
contrasto con il modello adversary di processo per quattro ordini di motivazioni. In primo luogo, la sentenza finirebbe per essere vincolante per le parti senza avere alcun effetto concreto. In secondo luogo, il carattere advisory della questione favorirebbe lites fictae. In terzo luogo, una giurisdizione di questo tipo si allontanerebbe dalla sua funzione tipica per assumere una connotazione simile alla funzione legislativa. Infine, in presenza di questioni astratte, sarebbe molto complicato circoscriverne la portata ed eventualmente astenersi dalla decisione234.
Si può pertanto sostenere l'esistenza di un principio generale che impone alle corti, ma soprattutto alla Corte suprema, di esercitare la giurisdizione costituzionale in maniera limitata. Il limite è costituito dall'impossibilità di decidere la causa altrimenti235. Il complesso di strumenti giurisprudenziali
che aiutano la Corte in tal senso sono stati denominati doctrines of avoidance236.
2.1.2 Segue. La massima espressione di discrezionalità giudiziaria: le abstention doctrines
Fra le doctrines of avoidance delineate dal giudice Brandeis in Ashwander v. Tennessee Valley Authority237, c'è una regola residuale che esprime al
massimo grado la discrezionalità della Corte: non si effettuerà un controllo di costituzionalità su questioni risolvibili in qualunque altro “terreno”. Tale teoria pone in luce la preoccupazione per il mantenimento dell'equilibrio con gli altri poteri. Questa regola ha avuto sviluppo con le c.d. abstention doctrines238, strumenti assimilabili alle doctrines of justiciability per la
possibilità di essere utilizzabili da tutti i giudici federali, ma diversi dal writ of certiorari, che è ormai unicamente a disposizione della Corte suprema.
234 Ivi, p. 68. 235 Ibidem.
236 Cfr. D.L. SHAPIRO, Jurisdiction and Discretion, 60 New York Un. L. Rev., 1985, pp.
543 ss.; Cfr. C. NELSON, Avoiding Constitutional Question versus Avoiding Unconstitutionality, in 128 Harv. L. Rev. (2015), pp. 331 ss.
237 297 U.S. 288 (1936). spec. pp. 346-348. 238 P. BIANCHI, La creazione, cit., p. 69.
Le abstention doctrines rappresentano una materia molto complessa, dalle numerose sfaccettature239. Vengono definite come «judicially created
rules whereby federal courts may decline to decide some matters before them even though all jurisdictional and justiciability requirements have been met»240. Tuttavia, non può essere una semplice definizione a
chiarificare l'argomento: esistono infatti tre ipotesi di astensione, in considerazione dei diversi fini che la non-decisione persegue ed in relazione agli effetti producibili dall'astensione stessa. Inoltre, all'interno di ogni ipotesi possono essere collocati casi differenti tra loro241.
La prima tipologia di abstention si manifesta quando il giudice federale non esercita la review, per lasciare l'opportunità di interpretazione e chiarificazione del diritto al giudice statale. Una delle ipotesi concrete più importanti si è verificata nel 1941 con il caso Railroad Commision of Texas v. Pullman Co.242. La Railroad Commission aveva adottato un regolamento
che imponeva la presenza di un conductor al fianco dei tradizionali porters sui vagoni letto delle carrozze ferroviarie. Dato che in Texas, in quel periodo storico, i porters erano neri e i conductors bianchi e poiché il nuovo regolamento non rendeva più necessaria la presenza dei primi, i porters contestavano, dinanzi alla corte federale distrettuale, la validità costituzionale del regolamento rispetto alla equal protection clause243. Per la
Corte suprema, il giudice federale si sarebbe dovuto astenere dal decidere la controversia fin quando quello statale non avesse chiarito il proprio diritto. In altre parole, si sostenne che nel momento in cui il diritto statale è incerto e una sua precisazione può rendere superflua la soluzione di un problema da parte del giudice federale, quest'ultimo dovrebbe astenersi per offrire al giudice statale l'opportunità di interpretare il proprio diritto244. La c.d.
239 Fra i manuali che le descrivono analiticamente cfr. ad esempio E. CHEMERINSKY,
Federal Jurisdiction, New York, Aspen Publishers Inc., 2003.
240 M. O'CONNOR, O'Connor's Federal Rules, Civil Trials, Jones McClure Pub., 2003, p.
95.
241 Più diffusamente V. BARSOTTI, L'arte di tacere, cit. p. 245. 242 312 U.S. 496 (1941).
243 V. BARSOTTI, L'arte di tacere, cit., p. 246.
244 Cfr. M.A. FIELD, Abstention in Constitutional Cases: The Scope of the Pullman
Pullman abstention, dunque, non fa altro che raggiungere gli obiettivi di non interferire con l'autorità statale ed evitare un uso eccessivo del controllo di costituzionalità245.
La seconda ipotesi di astensione, marginale, intesa a rimettere al giudice statale l'interpretazione del diritto, è la c.d. Thibodaux abstention, nome tratto dal caso in cui fece la sua prima apparizione246. Può incontrarsi
quando la corte federale applica il diritto statale in tutti i casi di «diversity of citizenship jurisdiction»247 ed incontra dubbi circa la sua interpretazione (sia
nell'ipotesi di statute law che di common law) per la risoluzione della controversia. In tali casi, la Corte suprema riconosce la discrezionalità sulla decisione al giudice ogni volta che ci siano le circostanze appropriate248.
L'ultima ipotesi, anch'essa poco utilizzata, trova origine nel caso Burford v. Sun Oil Co.249 e si riferisce alle situazioni in cui il giudice federale si
astiene per il rispetto di complesse procedure amministrative al livello statale. In questo caso la Corte effettua un vero e proprio dismissal e non un postponement, privandosi del potere di decidere la controversia250.