2. L’attività istruttoria del Procuratore generale
2.2. Le indagini giurisdizionali a seguito dell’esercizio
L’attività istruttoria vera e propria ha inizio con l’esercizio dell’azione disciplinare da parte del Ministro della giustizia, tramite la richiesta di indagini al
Procuratore generale o mediante la comunicazione da quest'ultimo data al Consiglio superiore della magistratura, previsto all’art 15, comma 3, d.lgs. 109/2006; l’esercizio dell’azione così impostata apre il concreto procedimento disciplinare. Da questo momento iniziano a decorrere i termini di decadenza dell’azione (1 anno) e della formulazione delle
richieste conclusive (2 anni) da parte Procuratore generale15.
Una volta esercitata l’azione disciplinare lo svolgimento delle indagini
compete esclusivamente al Procuratore generale16 presso la Corte di
cassazione o ad un suo sostituto17. La possibilità di delegare le indagini ad
un sostituto è conforme alle disposizioni del codice di rito, infatti il Procuratore qualora dovesse compiere atti al di fuori dell’ufficio, potrà delegare tale compito ad un magistrato in servizio presso la Procura
generale della Corte d’appello nel cui distretto l’atto deve essere assunto18.
15 Per una più dettagliata conoscenza sui termini si veda supra paragrafo 3.1.
16 In dottrina si è evidenziato il carattere esclusivo dell’attribuzione delle indagini al Procuratore
generale, ciò deriva dalle funzioni squisitamente giurisdizionali che quest’ultimo è chiamato a compiere nel procedimento disciplinare, funzioni che implicano i principi di imparzialità e terzietà che un organo politico, quale è il Ministro della giustizia, non può garantire in codesta attività. Da ciò deriva la sola possibilità, per quest’ultimo, di promuovere l’azione disciplinare senza
interferire notevolmente nell’attività stessa del Procuratore generale; benché qualcosa sia concesso al Ministro, l’organo di accusa, pertanto, resta unico e non viene duplicato.
17 In questo senso M. Cassano, Il procedimento disciplinare, in AA.VV. Ordinamento giudiziario:
organizzazione e profili processuali, a cura di Carcano, Milano, 2009, pg. 491, cit.; Art. 2, comma
7, lett. a), l.d. n. 150 del 2005 e art. 16, comma 1, d.lgs. n. 109 del 2006.
54 A differenza di quanto avviene nelle indagini sommarie amministrative,
l’art. 15, comma 4, prevede che << Dell’inizio del procedimento deve essere
data comunicazione, entro trenta giorni, all’incolpato, con l’indicazione del
fatto che gli viene addebitato >>; bisognerà quindi rendere edotto l’incolpato
al fine di concedergli la possibilità di difendersi19 in riferimento al fatto che
gli viene addebitato. Inoltre, il Procuratore dovrà altresì comunicare il provvisorio capo d’incolpazione al Ministro della giustizia, affinché possa eventualmente integrare ed estendere l’azione ad altri fatti.
Come già accennato sopra20, per le attività di indagine si osservano, in
quanto compatibili, le norme del codice di procedura penale vigente. Vi è però una eccezione a siffatto richiamo, invero, in ogni caso viene escluso l’esercizio di poteri coattivi sull’incolpato, persone informate sui fatti, periti
e interpreti21, fatta salva, peraltro, la possibilità di disporre, ai sensi dell’art.
133 c.p.p., l’accompagnamento coattivo delle persone diverse
dall’incolpato2223. Inoltre nel procedimento disciplinare manca la figura del
giudice per le indagini preliminari, di conseguenza sono incompatibili le norme del procedimento penale che richiamano tale giudice per diversi fini,
quali ad esempio l’incidente probatorio, l’udienza preliminare e così via24.
19 Per quanto concerne la difesa del magistrato vedi infra paragrafo 2.3. 20 Vedi infra
21 E. Di Dedda, Il procedimento disciplinare, in AA.VV. Guida alla riforma dell’ordinamento
giudiziario, Collana diretta da P. Cendon, Milano, 2007, Giuffrè editore, pg. 384, cit.
22 Art. 16, comma 2, d.lgs. 109 del 2006.
23 Le persone diverse dall’incolpato possono essere chiamate a rispondere, ove ne sussistano i
presupposti, di specifici reati: reati di rifiuti di uffici legalmente dovuti (art. 366 c.p.), di false informazioni al pubblico ministero (art. 371 bis c.p.), di false dichiarazioni al difensore (art. 371-
ter c.p.), di falsa testimonianza (art. 372 c.p.), di falsa perizia e interpretazione (art. 373 c.p.), falsa
interpretazione (art. 376 c.p.). In questi casi possono trovare applicazione la circostanza di esclusione della punibilità di carattere soggettivo (la ritrattazione ex 376 c.p.) e le cause di non punibilità contemplate nell’art. 384 c.p.
24 Altre norme del procedimento penale che, a contrario, risultano compatibili sono quelle inerenti
55 Un ultima prerogativa derivante dall’attività investigativa del Procuratore generale riguarda la possibilità, davvero singolare, di poter acquisire, ai
sensi dell’art. 16, comma 425, atti dell’indagine penale in deroga agli artt.
114-329 c.p.p. senza che possa essergli opposto il segreto investigativo, né
possa essere impugnato il suo decreto26. Siffatta possibilità tocca nel
profondo i rapporti tra procedimento penale e procedimento disciplinare, in quanto non esiste una simile previsione analoga in altre giurisdizioni
disciplinari27, dove vige il principio contrario della opponibilità del segreto
investigativo28.
In definitiva, tralasciando il limite degli atti secretati, è possibile utilizzare
nel procedimento disciplinare le prove e gli atti acquisiti in un processo
penale, purché siano utilizzati come “documenti” (art. 238 c.p.p.) e con la sola eccezione della intercettazioni (art. 270 c.p.p.); “queste, secondo un costante orientamento della Cassazione29, possono essere utilizzate quali
25 Il seguente articolo dispone<< Il Procuratore generale presso la Corte di cassazione, se lo ritiene
necessario ai fini delle determinazioni sull'azione disciplinare, può acquisire atti coperti da segreto investigativo senza che detto segreto possa essergli opposto. Nel caso in cui il procuratore della Repubblica comunichi, motivatamente, che dalla divulgazione degli atti coperti da segreto investigativo possa derivare grave pregiudizio alle indagini, il Procuratore generale dispone, con decreto, che i detti atti rimangano segreti per un periodo non superiore a dodici mesi e sospende il procedimento disciplinare per un analogo periodo >>.
26 E. Di Dedda, Il procedimento disciplinare, in AA.VV., cit.
27 Previsione che potrebbe ledere le prerogative costituzionali garantite al Pubblico Ministero,
sebbene si possa pensare che l’operatività di una tale scelta sia abbastanza ridotta nella prassi concreta.
28 Intervento di M.Fresa, in La riforma del procedimento disciplinare gli aspetti processuali,
durante una giornata distrettuale di formazione tenutasi a Bologna il 20 Giugno 2008, www.movimetoperlagiustizia.it.,cit.
29In tema di intercettazioni telefoniche ed ambientali, nel sistema abrogato un orientamento della
Suprema Corte non più recente era nel senso di ritenere compatibile il generale divieto di utilizzabilità, in processi diversi da quello penale, sancito dall’art. 270 c.p.p. con l’unica deroga della utilizzabilità in caso di indispensabilità per l’accertamento dei delitti per i quali è
obbligatorio l’arresto in flagranza. Detto uso si riteneva consentito al Procuratore Generale per poter assumere informazioni su circostanze utili ai fini dell’indagine, nonché per verificare la credibilità della persona interrogata anche nella fase dibattimentale (Cass., Sezioni Unite Civili, 7 marzo 1996, n. 1790); La recente giurisprudenza di merito e di legittimità ritiene inapplicabile al procedimento disciplinare l’art. 270, comma 1, c.p.p., secondo cui i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono state disposte, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza. In particolare si sottolinea che il rinvio alle norme del codice di procedura penale, in
56 notizie di illeciti disciplinati valide per l’espletamento di accertamenti ed acquisizioni probatorie30”.
In tutti i casi, il procedimento disciplinare potrà essere sospeso nel corso delle indagini preliminare, come previsto dall’art. 16, comma 4, d.lgs. n. 109 del 200631.