Sommario: 1. La complessa nozione di legittimità. - 2. L’elemento simbolico. - 3. Il ruolo degli esperti, delle élites e dell’opinione pubblica. - 4. Scienza e diritto comparato come fonti di legittimazione tra politica e neutralità. -5. Legittimità e giudice.
1. La complessa nozione di legittimità
Il crescente ruolo delle Corti Supreme dovuto alla debolezza del potere politico, alla scarsa tecnica legislativa, a sistemi di governance multi-livello, al protagonismo stesso dei giudici, rende centrale il dibattito mai veramente sopito sulla loro legittimità.
Un politologo statunitense1 rileva come tale concetto sarebbe da evitare
perché troppo scivoloso, pur ammettendone l’importanza. Risulta, infatti, difficile una sua definizione: l’idea di legittimità nasce nella Grecia di Tucidide, Platone e Aristotele e arriva ai giorni nostri attraverso le diverse riflessioni e prospettazioni di filosofi, sociologi, politologi, giuristi, psicologi. Si possono ricordare le teorie basate sul consenso (Aristotele, Rousseau, Parson, Lipset) e sul conflitto (Macchiavelli, Marx) o miste (Weber, Gramsci, Habermas), quelle normative o descrittive. Peraltro nella realtà attuale il moltiplicarsi dei processi di legittimità, nonché delle fonti e degli oggetti di legittimazione complica il problema. Per quanto ovviamente approssimativa sembra condivisibile la constatazione secondo la quale la legittimazione è un processo ausiliare che determina la stabilità di una qualsiasi struttura o istituzione e che forma una connessione fra ciò che è inaccettato o inaccettabile e ciò che invece è già accettato da un gruppo2. Questo determina che il risultato è rispettato da chi
1 S. P.huntington, The Third Wave, Norman, 1991, p.46.
2 M. Zelditch, Theories of Legitimacy, in J. T. Jost & B. Major, The Psychology of
Legitimacy, New York, 2001, p. 33 ss.
* Professore Associatodi Diritto Privato Comparato, presso l’università di Padova ** Il testo è dedicato agli Studi in onore del Prof. Pasquale Stanzione.
ne trae vantaggio e soprattutto da chi ne è penalizzato. Per utilizzare una nota espressione la legittimità è per i perdenti3. Tale concetto è, dunque,
necessario perché spiega il rapporto fra valori, norme, credenze, procedure e azioni specifiche concrete e fra il risultato di queste e una struttura predeterminata.
Il tema è particolarmente delicato relativamente al potere giudiziario in quanto non avendo né la spada né la borsa sarebbe il più debole dei tre poteri4 o il meno pericoloso5 e quindi la sua forza risiederebbe proprio nella
legittimità. Con riguardo al sindacato di costituzionalità si ripropone, poi, il dibattito, seppur meno avvertito in Europa forse per un tradizionale maggiore self-restraint che oggi però pare diminuire, sulla sua natura antimaggioritaria. Tale complessità è avvertita con forza dalle stesse Corti.Uno studio recente ha evidenziato come la Federal Supreme Court abbia citato dal 1954 al 2012 settantuno volte il concetto di legittimità e solo nove volte nei 164 anni precedenti6. Tra questi si ricorda la decisione del 1992 in Planned Parenthood
of Southeastern Pennsylvania v. Caseyin cui si sottolinea per la prima volta la necessità di una legittimità sociale o l’affermazione di Justice White in Bowers v. Hardwick secondo il quale la Corte era pericolosamente vicina alla sua illegittimità. Quest’attenzione non è esclusiva della Corte statunitense, ma si rileva anche in quelle più giovani o più attiviste.
La dottrina nell’affrontare il tema distingue, fondandosi sugli studi di Easton, fra supporto specifico e diffuso7. Il primo riguarda le singole
decisione ed è intrinsecamente connesso al livello di approvazione delle scelte effettuate, pur essendo spesso difficile misurare le sue variazioni in connessione con le diverse sentenze. Il supporto diffuso coinvolge, invece, l’istituzione in generale e ha una natura più stabile, non dipendendo dai risultati concreti. È fondamentale, e deriva sia dai valori ed educazione trasmessi dall’infanzia sia dall’ esperienza diretta. Secondo questa posizione, esso trova espressione nella fiducia sulla preferibilità di quella istituzione e sistema rispetto ad altre e sulla validità dei suoi risultati in generale. Si è obiettato che qui coinciderebbero supporto specifico e diffuso, ma si nota
3 J. L.Gibson, Legitimacy Is for Losers: The Interconnections of Institutional Legitimacy,
Performance Evaluations, and the Symbols of Judicial Authority, in 62 Neb. Sym. Mot., 2015, pp. 81 ss.
4 Così si esprime Alexander Hamilton nel Federalist n. 78.
5 A. M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics,
New Haven, 1986.
6 D. Farganis, Do Reasons Matter? The Impact of Opinion Content on Supreme Court
Legitimacy, 65 Politcal Research Quarterly, 2012, pp. 206 ss.
7 D. Easton, A Re-assesment of the concept political support, in 5British Journal of Political
La Legittimità delle Corti Supreme nell’età della globalizzazione
come la critica potrebbe essere rivolta a determinate decisioni senza minare la credibilità dell’istituzione in sé. Va constatato come la non condivisione nel lungo periodo di certe decisioni può riflettersi sulla sua credibilità. Bisogna, quindi, differenziare fra l’accettazione della scelta di policy dovuta al ruolo e all’autorità del giudicante da quella che dipende dalla condivisione del contenuto. Entrambe queste concezioni sono connesse, in quanto il rispetto anche simbolico nei suoi confronti può essere influenzato dall’accordo per le sue decisioni. Analogamente, la credibilità dell’istituzione rende condivise le sue statuizioni. Essa è necessaria in quanto come rilevato da Dworkin su “questioni difficili, controverse, e profonde della morale che filosofi, uomini di stato e cittadini hanno discusso per molti secoli (le persone devono) accettare le deliberazioni di una maggioranza di giudici, la cui visione di questi grandi problemi non è straordinariamente speciale”8.
La legittimità non è un concetto astratto9 e statico e questo è evidente,
proprio, con riguardo alle Corti Supreme. L’analisi, infatti, non può essere svolta prescindendo dal contesto sociale, politico, economico, giuridico in cui operano e dalla storia del Paese e dell’istituzione stessa. Per tale ragione tracciare i confini di legittimità delle Corti spesso risulta insoddisfacente: si tratta di individuare le zone di tolleranza, di verificare cioè quando i giudici possono permettersi di prendere alcune decisioni e non vi è una risposta univoca10. Se la dottrina è concorde nell’affermare che un eccessivo
attivismo è controproducente giacché se le Corti cercano di imporre dei principi per cui la società non è pronta incontrano una forte opposizione, come era stato notato già da Bickel, il panorama si presenta variegato su cosa si debba intendere per eccessivo attivismo.
È stato rilevato11 come la legittimità sia soggettiva: ogni ordinamento
ha una sua logica interna e una sua narrativa spesso semplice che conforma il modo in cui i diversi attori devono comportarsi e che influenza il modo in cui l’individuo e il gruppo percepiscono la loro condotta. Così il tema ha connotati differenti se si esamina la Corte Suprema Federale statunitense, la Corte Suprema indiana, la Cassazione francese o la Corte Edu. Quest’ultima gode di un’ampia output legitimacy dimostrata dalla circolazione delle sue decisioni, seppur incrinata in alcune ipotesi dal loro mancato rispetto, ma
8 R. Dworkin, Freedom’s Law. The Moral Reading of The American Constitution,
Cambrid. Mass, 1996, p. 74.
9 G. Calabresi, A common law for the age of statutes, Cambridge, 1982, p. 118.
10 J.H.H. Weiler, Epilogue: Judging the Judges- Apology and Critique, in m. Adams, h. De
waele, j. Meeusen & G. STRAETMANS,Judging Europe’s Judges, Oxford and Portland ì, 2015, p.235.
una criticità evidente si riscontra nei procedimenti di nomina dei giudici scarsamente rappresentativi12. La flessibilità della nozione di legittimità
si riflette poi anche sui criteri che ne determinano l’aumento o la diminuzione. Non si deve mai dimenticare che i processi di legittimazione si accompagnano a quelli di delegittimazione13. Indicativa è l’esperienza della
Corte Suprema Indiana che, uscita stremata dal periodo di Indira Gandhi per non essersi opposta a provvedimenti non democratici, ha dovuto pazientemente ricostruire la sua immagine e lo ha fatto attraverso le public interestlitigations, cercando anche di farsi portatrice di valori democratici e di uguaglianza nella società indiana14.
Va poi messo in luce15che si dovrebbe distinguere fra i diversi ruoli delle
Corti e quindi fra la loro legittimità nel risolvere i conflitti, nell’effettuare un controllo sociale o nello svolgere un’attività vicina a quella legislativa. Benché essi possano influenzarsi reciprocamente e quindi la legittimità di una Corte quale policy maker incrementerebbe anche quella delle altre due funzioni, queste dovrebbero essere considerate indipendenti. Tuttavia la tesi oggi non sembra più prospettabile, perché ormai in concreto i differenti i ruoli si fondono.
2. L’elemento simbolico
Una fonte di legittimità si rinviene nel mito: Holmes affermava, infatti, che noi viviamo di simboli. Esso comprende due aspetti: la dottrina politica, che costituisce la struttura razionale del potere e un elemento irrazionale ed emozionale che rafforza il sentimento di lealtà ed identificazione collettiva. I miti sono difficili da analizzare perché sono componenti di base della percezione quotidiana. Sono stati definiti come le lenti degli occhiali nel senso che non sono ciò che la gente vede quando guarda il mondo, ma sono
12 Infatti, si nota come abbia una debole input legitimacy.V. M. Loth, Courts in a
Quest for Legitimacy: A comparative approach, in N. Huls, M. Adams, J. Bomhoff, The Legitimacy of Highest Courts’Rulings, The Hague, 2009, p. 276 ss.
13 Sembra efficace il paragone fra l’estensione del potere giudiziario e una nave che attraversa
un mare in tempesta, D. Kaszewski, G. Silverstein, R. Kagan, Of Judicial Ships and Winds of Change, in D. Kaszewski, G. Silverstein, R. Kagan (eds.), Consequential Courts, New York, 2013, pp. 398 ss.
14 M. Mate, Public Interest Litigation and the Transformation of the Supreme Court of
India, in Consequential Courts cit., p.262 ss.
La Legittimità delle Corti Supreme nell’età della globalizzazione
gli strumenti con cui lo si guarda16. Secondo questa tesi, le persone crescono
e assorbono i miti politici che si fondono con l’esperienza personale, la realtà, la storia e compongono il processo primario di pensiero. Gli effetti sulla comunicazione politica sono diversi a seconda che la politica sia vista come un output o input17. Nel primo senso essa è una variabile dipendente e la
comunicazione politica e l’opinione pubblica sono strumentali a modellarla. Quando, invece, la produzione della policy viene considerata come la prima fase di un processo di controllo politico più generale, essa diventa una variabile indipendente e il processo di comunicazione che coinvolge la reificazione del mito diventa il risultato finale del processo politico. Questo spiega perché una scelta di policy non debba essere necessariamente efficace per essere popolare. Pertanto, non va sottovalutata l’importanza dei miti e dei rituali che spesso determinano il consenso e rafforzano le immagini della politica e delle sue istituzioni. Se gli studi empirici che avevano messo in luce l’idealizzazione da parte dei bambini della US Federal Supreme Court sono stati ridimensionati successivamente18, pare chiaro che le Corti
Supreme godono ancora di un’aura, che potrebbe, però, diminuire. Essa, infatti, dipende anche da come vengono e verranno raccontate dai mediae l’impatto che subiranno dai social19.
Innanzitutto il mito deriva per le Corti Costituzionali o che svolgono il controllo di costituzionalità dal legame con la Costituzione che ha un alto valore simbolico e che riflette la sua forza sulle stesse corti che la interpretano20. Ma esso è ricercato anche attraverso elementi secondari che
pure contribuiscono a infondere prestigio e distanza. Così, ad esempio, per la US Federal Supreme Court lo stesso palazzo doveva rappresentare, nelle intenzioni del suo architetto, «il più importante tribunale al mondo e uno dei tre grandi elementi del governo nazionale»: le scale raffigurano la marcia americana verso la giustizia e «separavano la Corte dalla realtà quotidiana- soprattutto dalle preoccupazioni mondane dei politici- e annunciavano che i giudici avrebbero operato letteralmente su un altro piano»21. Analogamente la Corte Costituzionale sudafricana siede nell’Old
Fort che, da prigione durante l’apartheid in cui è stato rinchiuso per un
16 W. Bennett, Myth, Ritual, and Political Control, in 30 Journal of Communication, 1980, p. 167. 17 W. Bennett, cit., p. 167.
18 V. T.J. Perfetti, In Defense of a Political Court, 1999, pp. 161 ss.
19 Cfr. R. Davis (ed.), Covering the United States Supreme Court in the digital era, Cambridge, 2014. 20 Cfr. sulla nozione di legittimità e sulle sue diverse sfumature R. H. Fallon jr.,
Legitimacy and the constitution, in 118 Harv. L. Rev., 2005, p. 1789.
periodo anche Mandela, è diventata luogo di rinascita democratica22.
Va osservato come con riferimento all’elemento simbolico si intrecciano elementi generali e specifici: se da un lato il mito della istituzione può prescindere dalle singole decisioni, dall’altro queste ultime possono servire a crearlo o a rafforzarlo. La sentenza della Corte sudafricana con cui è abolita la pena di morte rappresenta un momento decisivo della sua giovane storia e avrebbe dovuto fondare la sua immagine nel paese di strenuo difensore dei diritti umani. Non solo esse permettono alle corti incrementare quel capitale di fiducia che permetterà, poi, di affrontare momenti difficili dovuti a decisioni impopolari. L’immagine simbolica e di prestigio è necessaria sia per l’indirizzo che afferma la necessità da parte dei giudici di minimalismo e self-restraint sia per l’orientamento che vede nei giudici i difensori dello spirito più vero e perdurante della nazione e auspica quindi un loro maggiore attivismo. Nel primo caso, essa ha le sue radici nella legalità e assoluta neutralità, nel secondo nell’ idealizzazione della figura del giudice. Qui influiscono anche meccanismi psicologi dell’opinione pubblica che consentono di ritenere capace una persona per il ruolo che ricopre in una istituzione23. È chiaro che il rafforzamento dell’istituzione nel lungo periodo
incide sulla valutazione dei suoi membri24 e quindi delle loro decisioni.
Sicuramente l’immagine di neutralità è quella più rilevante e si notano gli sforzi delle Corti per tentare di mantenerla. Questo si riflette nelle tecniche interpretative scelte dai singoli giudici e negli argomenti utilizzati nelle motivazioni. Un giudice della Corte di giustizia europea ha affermato, infatti, che la legittimità della sua Corte dipende dal saper tracciare una netta distinzione fra diritto e politica, affermando “what the law is”25. E così
tutte le volte in cui l’ideologia o gli interessi personali sono parsi influenzare la sentenza si sono rilevati dei cali di consenso seppure per breve periodo26.
Benché un grado di politicizzazione o di preferenze ideologiche sia ritenuto
22 H. Klung, Constitutional authority and Judicial Pragmatism: Politics and Law in the
Evolution of South Africa Constitutional Court, in Consequential Courts cit., pp. 93 ss.
23 Si tratta degli studi di perceptualprocess.
24 E’ interessante notare come vi possano essere divergenze fra la valutazione dell’istitu-
zione e quella del singolo giudice, cfr. N. Garoupa, T. Ginsburg, JudicialReputation, Chicago/Londra, 2015.
25 K. Lenaerts, The Court’s Outer and Inner Selves: Exploring the External and Internal
Legitimacy of the European Court of Justice, in Judging Europe’s Judges, cit., p. 13 ss.
26 Si veda il dibattito in seguito alla decisione Bush v. Gore della US Federal Supreme Court.
B. Ackerman (ed.), Bush v. Gore. The Question of Legitimacy, New Haven, 2002. V.L. Gibson, G.A. Caldeira, L.K. Spence, The Supreme Court and the US presidential election of 2000: Wounds, self-inflicted or otherwise?, in 33 British Jour. Pol. Science, 2003, p. 535.
La Legittimità delle Corti Supreme nell’età della globalizzazione
normale, si tratta di una questione di misura27.
3. Il ruolo degli esperti, delle élites e dell’opinione pubblica
Va constatato come l’attivismo delle Corti ha determinato un maggiore interesse sulle loro sentenze e questo aspetto si riflette sulla determinazione della loro legittimità. Pare dunque opportuno distinguere fra i diversi tipi di pubblico a cui si rivolge l’attività delle Corti e quindi fra gli esperti e cioè la comunità giuridica nel suo insieme, le élites e la popolazione in generale, seppure vanno evitate eccessive semplificazioni e omogeneizzazioni. I criteri di valutazione sono, dunque, diversi a seconda del target di riferimento.
In linea teorica la legittimità delle Corti e delle loro decisioni dovrebbe dipendere nel rapporto con gli esperti dal rispetto delle procedure, dalla correttezza e razionalità delle tecniche interpretative, dall’attenzione ai precedenti e alla dottrina. Sarebbe una valutazione di legittimità puramente fondata su criteri giuridici. Si è però assistito ad un cambio di paradigma anche nel mondo giuridico. Se Luhmann affermava28 che quando la
decisione può essere politicamente inopportuna, infiammare la lotta di classe, frenare la diffusione della vera religione, contraddire conoscenze moderne, bisogna cambiare le leggi perché ad esse sole obbedisce il giudice, oggi non è più così. La crisi dello stato moderno dei suoi valori e strutture ha coinvolto anche il positivismo giuridico. Questo mutamento di prospettiva è lucidamente rilevato da un’autorevole dottrina la quale osserva, mettendone in guardia dai rischi, l’affermazione del primato della «giustizia della decisione», come obiettivo da perseguire per ogni vicenda giunta al vaglio giudiziale sottolineando che «quello ha da essere il parametro di riferimento per l’attività di ogni giudicante, tale da giustificarne anche ogni iniziativa officiosa.»29 Ma cosa si intenda per giustizia della decisione
pare di difficile se non impossibile valutazione. Il richiamo ai valori è tanto affascinante quanto indeterminato30. D’altra parte resta sempre un’eccedenza
della giustizia sul diritto: ne era ben consapevole la Glossa quando insegnava
27 V. l’analisi di B. Bartels, C. Johnston, On the Ideological Foundations of Supreme
Court Legitimacy in the American Public, in American Jour, of Pol. Science, 2012, pp. 184 ss. Tra le decisioni più contestate negli USA si rinvengono quelle sull’Obamacare.
28 N- Luhmann, La legitimation par la procedure, Saint-Nicolas,2001, p. 130.
29 V. Colesanti, Papillons in tema di giustizia della decisione, e poteri della parte e del
giudice, in Riv. dir. proc. in corso di pubblicazione.
«auctoriuris est homo iustitiae Deus»31.
Diversamente il rapporto con le élitese quindi la valutazione della legittimità delle Corti nei loro confronti è influenzata dalla loro capacità di legittimare scelte di policy32. In quest’ottica si inquadra anche la crescente
preferenza di delegare al giudiziario scelte divisive e controverse. Numerosi studi hanno illustrato che le Corti Supreme non si distaccano mai veramente dalla politica delle élites o dalla difesa dello status quo per lungo periodo33.
La giuristocrazia altro non sarebbe che un gattopardesco tutto cambi perché tutto resti come è34. Peraltro va notato35 come spesso gli attacchi politici al
giudiziario non sono finalizzati ad una vera delegittimazione quanto ad una acquisizione di consenso presso parti della società che non concordano con la decisione o l’agenda giudiziaria36.
Nell’ analisi della legittimità delle Corti nei confronti della opinione pubblica determinante è il contributo degli studi di psicologia istituzionale. In base ad un primo modello essa sarebbe fondata sui risultati che si attendono dalle autorità e quindi ha una dimensione strumentale.37 L’altro
modello impiegato, che sembra prevalere, è connesso all’identità sociale: il modo in cui le autorità trattano i membri del gruppo si collega al loro status. La deferenza dipende quindi dalla percezione di come vengono considerati, in particolare dal rispetto che ricevono che si manifesta per la correttezza e la giustizia delle procedure38.
Oggi il tema39 è principalmente studiato con riferimento al grado di
influenza reciproca e quindi l’incidenza della visione della società sulle Corti e viceversa la forza delle Corti nel conformare l’opinione pubblica. Ciò è ancor più rilevante quando la Corte può scegliere su quali casi pronunciarsi. La misurazione del consenso è facilitata dalla diffusione dei sondaggi e
31 L. Mengoni, Le aporie ricostruttive del diritto secondo Jacques Derrida, in C. Castronovo,
A. Albanese, A. Nicolussi, Metodo e teoria giuridica, Milano, 2011, p. 39.
32 R. R. Dahl, Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-
Maker, in 6 J. Pub. Law, 1957, p. 279.
33 R. Hirschl, Towards Juristocracy, Harvard, 2004.
34 M. Mandel, A Brief History of the New Constitutionalism, or “How We Changed Everything
so That EverythingWould Remain the Same”, in 32 Israel Law Rev., 1998, p. 350 ss.
35 S. Engle, American Politicians Confront the Courts: Opposition Politics and Changing
Responses to Judicial Power, Cambridge, 2011.
36 Vi sono anche casi di scontro come dimostra la recente esperienza ungherese.
37 R. Tyler, The Psychology of Legitimacy: A Relational Perspective on Voluntary Deference
to Authorities, in Personality and Social Psychology Rev., 1997, p. 324.
38 R. Tyler, Psychological Perspectives on legitimacy and legitimation, in 57 Annu. Rev.
Psychol., 2006, p. 394.
39 Sulla rilevanza della sociological legitimacy v. O. Bassok, The Supreme Court’s New
La Legittimità delle Corti Supreme nell’età della globalizzazione
quindi dalla possibilità di rilevare immediatamente gli effetti di una sentenza o di un indirizzo. In riferimento al primo aspetto, si discute se si tratti di