14.1 Statuto sociale aggiornato
14.2 Libri e registri obbligatori in base alle disposizioni civilistiche 14.3 Libri e registri obbligatori in base alle disposizioni fiscali
14.4 Fatture attive e passive, documentazione di costo e ricavo (a campione) 14.5 Contratti (per esame a campione)
14.6 Manuale delle procedure adottate dal target e/o dal gruppo
Interviste al management della società
Oltre alla documentazione richiesta è indispensabile ricercare informazioni nel management della società target riguardo la situazione fiscale. Questi soggetti saranno i responsabili presso le singole unità di redigere le dichiarazioni fiscali e di effettuare gli adempimenti richiesti dalla normativa tributaria. L’intervista ha la finalità di estrapolare informazioni riguardo aree critiche sulle quali indirizzare l’attività d’indagine. Successivamente tale operazione può essere ripetuta per avere un confronto sui rilievi emersi durante l’attività.
Le informazioni ricavate dovranno essere inserite all’interno del report finale soprattutto nel caso in cui essa sia lacunosa o del tutto assente, in quanto costituisce una vera e propria limitazione all’attività di cui rendere conto.
Analisi delle carte di lavoro della società di revisione
Tenendo sempre presente la scarsità di tempo a disposizione dell’advisor, sarà una pratica efficace quella di basare la propria attenzione sugli aspetti considerati più rischiosi basandosi sulla valutazione del revisore legale dei conti, il quale avrà già precedentemente analizzato la veridicità dell’intera rappresentazione economico finanziaria del bilancio e della tenuta delle scritture contabili, evidenziando eventuali rilievi.
Infatti uno degli elementi oggetto di controllo dal revisore è il calcolo delle imposte e l’eventuale accantonamento delle imposte differite, oltre a verificare l’inesistenza di passività fiscali latenti ed il regolare pagamento delle imposte.
Data la grande quantità di informazioni che possiedono, le carte di lavoro del revisore sono fondamentali per svolgere l’attività, per cui è necessario richiedere sempre l’autorizzazione a visionarle alla società target. L’eventuale mancato permesso viene considerato indice di scarsa trasparenza da parte della società target.
Discussione con il team legale
Questo aspetto, contrariamente a quanto potremmo pensare, è un ottimo espediente per ridurre sensibilmente i tempi di verifica in quanto si inseriscono nuovi soggetti, ma anche grazie allo scambio di informazioni è possibile venire a conoscenza di passività latenti legate a fattispecie non di natura fiscale, ma che su questo hanno effetto. Più chiaramente, al team legale verrà assegnata la documentazione societaria al fine di esaminare i contratti esistenti alla luce di eventuali passività latenti. Infatti, un rilievo in materia giuslavoristica, ad esempio
la mancata applicazione delle ritenute previdenziali ed assistenziali, si tradurrà in una omissione delle ritenute fiscali in qualità di sostituto d’imposta.
Oltre a tale compito, il consulente legale dovrà verificare l’esistenza di clausole di garanzia nei singoli contratti di acquisizione dei rami d’azienda, aziende o partecipazioni rilasciate dal cedente che garantiscano in caso di passività fiscale, un’azione di regresso nei confronti del cedente. Questo in linea con quanto già affrontato in tema di strategie da applicare in caso di passività potenziale.
A tal fine sarà utile redigere un prospetto contenente tutte le informazioni relative ai contratti visionati dai consulenti.
Tabella 6: Esempio di prospetto di informazione delle operazioni di acquisizione OPERAZIONE STRAORDINARIA DATA ASPETTI FISCALI ALTRE INFORMAZIONI GARANZIE Acquisizione di GERICO S.p.A. Data del contratto: 15 gennaio 2017 Corrispettivo corrisposto € K654 Il corrispettivo include l’avviamento Non ci sono garanzie corrisposte Acquisizione del 20% di SOFT S.p.A. Data contratto: 20 febbraio 2017 Corrispettivo corrisposto € K103 La società è in liquidazione Non è stato permesso l’accesso alla documentazione
Esecuzione dell’attività di due diligence
Durante la fase operativa, il team di consulenti si reca presso la sede della società target per l’acquisizione delle informazioni richieste e per i colloqui con il management. Gli interventi che richiedono maggiori sforzi sono le full due diligence, poiché viene richiesta un’analisi approfondita di tutte le aree d’indagine. Per tale tipologia è necessario redigere un’agenda dei lavori in cui vengono stabilite le varie fasi di due diligence, perché a differenza della data room due diligence, l’intervento avrà una durata molto più estesa. Nella data room due diligence si effettueranno delle verifiche concentrandosi sulla documentazione messa a disposizione dalla società target, senza ulteriori interventi. Tale fattispecie viene utilizzata soprattutto nel caso in cui vi sia la necessità di non far conoscere all’esterno o anche al
proprio management l’esistenza di una trattativa con altre parti, al fine di limitare le oscillazioni sui titoli quotati in borsa, sia per evitare turbative interne.
Per tornare alla full tax due diligence l’esame dei documenti può risultare particolarmente articolato e laborioso in quanto le informazioni richieste sono innumerevoli, per cui il compito dell’Advisor è quello di evidenziare le irregolarità ed i rilievi di natura fiscale riscontrati nel corso della verifica e di inserirli all’interno di un prospetto detto report di due diligence.
La situazione di lavoro più idilliaca per il consulente è quella in cui nella società target tutto il management è concorde verso l’operazione e rende il compito di verifica agevole, senza occultare o deviare le richieste. Diversamente è il caso in cui non tutto il management sia propenso alla conclusione dell’operazione creando un ambiente ostile e poco collaborativo. Redazione dell’executive summary
Nel corso della due diligence viene redatto l’executive summary, il primo documento formale emesso dal consulente. Si tratta di un prospetto nel quale vengono riportati in modo schematico i risultati dell’indagine svolta e i loro impatti sull’attività. Esso presenta due facce, da un lato esprime le passività potenziali rilevate nel corso dell’analisi, nell’altro, svolge la funzione informativa di indicare lo status fiscale della società target al committente. La stesura di tale documento non è sempre omogenea, ma può essere diversificata in base alle esigenze del committente ed anche al tipo di rilievi individuati.
Nel caso di emersione di gravi irregolarità della società target (mancato o omesso versamento d’imposta, tenuta irregolare delle scritture contabili, operazioni palesemente elusive, …), il consulente dovrà indicare brevemente la fattispecie che ha generato il rilievo fiscale e, se possibile, la stima quantitativa della correlata passività fiscale potenziale.
Nel caso opposto, in cui non si individuino particolari rilievi fiscali, l’executive summary evidenzierà le aree di rischio che si presume possano essere oggetto di attento esame in caso di verifica da parte delle autorità fiscali.
Infine, se non esistono rilievi di natura fiscale, né aree di rischio, si dovrà fornire al committente un’indicazione di massima sullo status fiscale della società target, con indicazione dei dati di maggior interesse per il committente.
In considerazione al fatto che il prospetto deve contenere tutti i rilievi emersi anche alle altre aree d’indagine, è necessario che il consulente si accordi con gli altri responsabili circa la data ultima utile per la redazione finale del documento. Nel caso in cui emergano rilievi rilevanti
di cui il consulente non fosse a conoscenza e che richiedono un supplemento d’indagine, questo dovrà informare il proprio cliente e i diversi responsabili della due diligence di non essere in grado di rispettare i tempi programmati per la stesura del documento. In alternativa potrà fornire solo alcuni punti oggetto di rilievo.
Tabella 7: Esempio di osservazioni dell'Advisor nel caso di Processo Verbale di Constatazione della società target
FERROVIE DEL SUD EST E SERVIZI AUTOMOBILISTICI S.R.L.21
Processo verbale di Constatazione
In data 22 dicembre 2015 è stato notificato alla Società un Processo Verbale di Constatazione in materia di imposte sui redditi, IRAP, IVA e altri tributi, avente ad oggetto i periodi d’imposta 2008-2013. Nel PVC viene contestata l’indebita deduzione (e indebita detrazione della relativa IVA) di:
- c.d. “costi da reato”: in particolare, indebita deduzione di parte dei costi per l’acquisto di materiale rotabile e spese relative alla manutenzione dei treni ATR 220;
- spese non deducibili in quanto contabilizzate in esercizi diversi da quelli di competenza o considerate anti-economiche;
- costi relativi a un dipendente distaccato presso soggetti terzi.
Inoltre con specifico riferimento al periodo d’imposta 2012, l’attività ispettiva è stata altresì estesa alla verifica della sussistenza del credito IRES maturato in tale periodo d’imposta ed utilizzato in compensazione nel 2013.
Commenti
Da una preliminare analisi del PVC, le contestazioni in esso contenute sembrerebbero ragionevoli; la nostra analisi si è esclusivamente concentrata sulle risultanze del PVC, senza ulteriore supporto documentale né ulteriori informazioni ottenute dal Management.
Il totale delle maggiori imposte contestate è pari a circa €m5.8, cui vanno aggiunte sanzioni (applicabili nella misura minima pari al 90%, fino ad arrivare alla misura massima pari al
21 Esempio da Project FSE, Due diligence Report, Tax due diligence, effettuata da Deloitte il
01.03.2016 in merito alla posizione fiscale della società Ferrovie del sud est e servizi automobilistici S.r.l.
180% della maggiore imposta) e interessi (pari al 2,75% fino al 30 settembre 2009, e al 4% a decorrere dal 1 ottobre 2009).
Le contestazioni in esame sono riferibili a costi ricorrenti nei bilanci della Società, pertanto, le stesse, in mancanza di una modifica nell’impostazione del calcolo delle imposte, potrebbero essere estese anche ad annualità successive al 2013. In particolare:
- Ammortamenti non deducibili relativi ai treni AT 220, per un ammontare annuo pari a circa €k75 (calcolato sulla base del dato storico); ne deriverebbe, pertanto, una maggiore imposta (IRES ed IRAP) pari a circa €k24, più sanzioni e interessi. Dalle informazioni disponibili, tali treni sono stati acquisiti nel 2009, e dato l’ammortamento in 30 anni saranno ammortizzati fino al 2039;
- Canoni di leasing indeducibili per un ammontare annuo pari a circa €k912, calcolato sulla base del dato storico: maggiori imposte pari a €k294, più sanzioni e interessi. Non abbiamo informazioni circa la durata dei relativi contratti e quindi non è stato possibile stimare la passività potenziale futura;
- Spese di manutenzione non deducibili relative ai treni AT 220, spese legali ritenute non inerenti, canoni di leasing indeducibili, spese legali non deducibili in quanto ritenute di competenza di altri esercizi, per le quali, tuttavia, non siamo in grado di stimare la passività potenziale.
L’executive summary viene redatto prima della stesura del report finale e viene consegnato al
cliente in draft22 al committente. L’obiettivo prima è quello di fornire una prima base di
valutazione al potenziale acquirente per decidere se proseguire nella trattativa di acquisizione o interrompere. Tale prospetto può rappresentare anche una prima base di discussione fra il potenziale acquirente e il venditore, soprattutto quando si voglia assumere una delle strategie viste precedentemente in cui siano emerse le necessità di richiedere idonee garanzie o si intenza ridefinire il prezzo.
Solamente nel caso in cui siano emerse irregolarità gravi, come abbiamo visto, la strategia più opportuna potrà essere quella di abbandonare, pur rimanendo nel rispetto dell’art 1337 c.c. Se l’acquirente decide di proseguire con la trattativa, tale documento verrà inserito nel report finale costituendone la premessa.
Redazione del report finale
Alla fine dell’attività tutte le informazioni raccolte nel corso delle indagini vengono riportate in un unico documento finale da consegnare al committente. Nel caso di full due diligence i rilievi contenuti nella parte fiscale costituiscono solo una parte del report fiscale. infatti l’unica parte in comune a tutte le aree sarà l’executive summary.
In quanto contenente informazioni riservate e sensibili, il report sarà coperto dalla più assoluta privacy, infatti il consulente non potrà utilizzarlo in alcun modo, né utilizzarlo per fornire informazioni o dati in esso contenuti senza previa autorizzazione del cliente.
Quanto contenuto nel report ha la funzione di garantire il cliente circa l’inesistenza di particolari rischi fiscali che non sono emersi nel corso delle verifiche, in accordo alle limitazioni sia temporali che probatorie che sono state fornite. Ne consegue che parte essenziale da inserire nel report finale, sia per il cliente che per l’Advisor, sia rappresentata dall’indicazione delle limitazioni intervenute nel corso delle verifiche. L’attenta lettura di tale paragrafo da parte del committente permette a questo di comprendere il grado di approfondimento specifico dell’attività ed essere consapevole delle aree che rimangono scoperte.
In linea generale, nella predisposizione di una due diligence non esiste una metodologia univoca, né un modello di riferimento cui conformarsi per quanto riguarda il contenuto del final report di una tax full due diligence, ma nella prassi viene spesso utilizzato un modello standard. permettendo la redazione di un prospetto di facile lettura anche per il committente. Infatti, anche l’indicazione dei dati avviene con l’ausilio di tabelle riassuntive che consentono una rappresentazione grafica di maggior impatto.
Come in tutte le sintesi, il rischio è quello di ridurre troppo la questione eliminando elementi essenziali per comprendere a pieno lo stutus della target, soprattutto nel campo fiscale dove le questioni devono essere affrontate da più punti di vista. Infatti la presenza di un contenzioso o di una passività potenziale, non può essere riassunta attraverso la definizione dell’imposta, delle sanzioni e degli interessi che dovranno essere corrisposti, ma si dovrà specificare tutte le sfaccettature che si possono presentare, in particolare si dovrà valutare la posizione della società target, l’interpretazione dell’amministrazione finanziaria, la prassi a riguardo, il range di valori che potremmo avere a seconda delle fattispecie e gli effetti sul futuro.
Ulteriore problematica si basa sulla possibilità di adottare uno standard omogeneo o a forma libera, ma per risolvere ogni problematica bisogna tenere presente l’obiettivo seguito, quindi
l’elaborazione di un report che contenga tutte le informazioni necessarie a far comprendere al committente la reale situazione, indipendentemente dalla forma utilizzata.
Tabella 8: Documenti da consegnare al committente
fase Tinale fase operativa
fase iniziale d'incarico Lettera
Check list
Draft
Report Report Final Executive Summary (Addendum) Allegati Regolamento
Analisi dei rischi fiscali
Individuazione dei rischi fiscali
Come abbiamo già osservato, l’Advisor è chiamato spesso ad effettuare valutazioni in merito al grado di rischio tributario che l’acquirente si accolla con la realizzazione dell’acquisizione della società target.
Questo rischio deve essere valutato in prima analisi con riferimento ad eventuali passività latenti esistenti ante operazione di acquisizione, ma anche post operazione, che potrebbero derivare dalla scelta correlata alla tipologia contrattuale scelta dal compratore.
Rischi derivanti dall’operazione di acquisizione
La valutazione del rischio fiscale in cui l’acquirente può incorrere con l’operazione di acquisizione è determinata dal tipo di operazione che egli ha pianificato e dalla sensibilità e parere del soggetto.
In tale contesto il consulente fiscale deve avere piena cognizione del tipo di rischio fiscale che il proprio cliente si accolla e nel report finale dovrà indicare le eventuali conseguenze di responsabilità fiscale che la normativa prevede.
Rischi derivanti dai rilievi di tax due diligence
Il rischio fiscale emerso viene presentato in due documenti: l’executive summary e il report finale.
Indiscutibilmente la rappresentazione del grado di rischio esistente presso la società target è l’elemento fondamentale che vincola le decisioni finali del potenziale acquirente.
Qualora il rischio sia elevato, il documento finale dovrà indicare anche il tipo di cautele e di garanzie che il cliente dovrebbe richiedere per limitare il rischio fiscale derivante dall’operazione.
Tale rischio a seguito della doppia interferenza tra acquisizione e operazione d’acquisto23 è
valutato anche in riferimento al tipo contrattuale dell’operazione che le parti intendono
23 Tale principio si basa sul concetto che l’attività di due diligence viene ponderata tenendo conto dello
schema contrattuale dell’operazione di acquisizione, in quanto ogni tipologia di contratto presenta caratteristiche e rischiosità diverse. Si parla di doppia inferenza perché da un lato il contratto incide sulla verifica del consulente, dall’altro, l’esito della due diligence incide sullo schema contrattuale e sul suo contenuto.
perseguire. Infatti nel caso di acquisto di azioni, l’operazione prevede l’assunzione di tutti gli obblighi tributari correlati alla partecipata in capo all’acquirente, mentre nel caso di acquisto d’azienda, la norma tributaria prevede una responsabilità sussidiaria nei limiti del valore dell’azienda acquisita per il pagamento dell’imposta e delle sanzioni riferibili a violazioni
commesse nell’anno in cui è avvenuta la cessione e nei due precedenti24.
Nel caso in cui le parti abbiano previsto un’operazione di acquisto delle partecipazioni con accollo di tutti i debiti, il rischio fiscale per l’acquirente è pieno. In tale fattispecie è compito dell’advisor suggerire delle valide alternative che consentano l’eliminazione totale o parziale del rischio fiscale.
In particolare consigliando di limitare la propria responsabilità solidale a quanto emerso eventualmente dal certificato dei carichi pendenti.
In tal senso la prassi di lavoro ha consegnato agli Advisors molteplici strumenti di garanzia fiscale, oltre a quello già visti della richiesta del certificato dei carichi pendenti e dell’attività di due diligence, sono utilizzati anche l’inserimento di una clausola compromissoria e la modifica dello schema negoziale.
È sempre da tenere presente che solo una precisa evidenziazione dei rischi fiscali attraverso l’attività di verifica consente all’acquirente una corretta sensibilità sul grado di rischio in cui può incorrere. Un’esposizione lacunosa o limitata porta a conseguenze in capo all’acquirente.
DUE DILIGENCE FISCALE: PARTE OPERATIVA
Questa sezione verrà sviluppata utilizzando due punti di vista sul medesimo argomento, uno teorico ed uno pratico, in particolare analizzando come le verifiche sulla diverse aree d’indagine si attuino in una fattispecie concreta.
A questo scopo verrà utilizzato come esempio un Due Diligence Report denominato “Project
FSE”25 prodotto da R.T.I. – Deloitte Financial y S.r.l. e Deloitte & Touche S.p.A, datata 1
marzo 2016, per conto di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici S.r.l. Il Report è costituito da tre volumi:
- Volume I: Financial Due Diligence; - Volume II: Tax Due Diligence; - Volume III: Legal Due Diligence.
L’analisi si concentrerà principalmente sul secondo volume, con dei richiami generali al primo volume, in quanto contiene informazione ad ampio raggio su tutte le aree, anche quella fiscale. Proprio per questo motivo l’incipit di ogni volume sottolinea la necessità di leggere i tre volumi in modo congiunto.
25La documentazione oggetto di analisi nel corso dell’elaborato è stata resa pubblica da testate
giornalistiche su vari portali internet, quali http://www.ilcorrieredelgiorno.net/wp- content/uploads/2016/03/1.-Prj-FSE_Due-Diligence-Report_Vol-I_Financial-DD.pdf, http://www.arem.puglia.it/documents/11304/47642/Prj+FSE_Due+Diligence+Report_Vol+III_Legal+ DD.pdf/a7005122-e9d7-426c-b954-760b3318ad1b?version=1.0, http://www.arem.puglia.it/documents/11304/47642/Prj+FSE_Due+Diligence+Report+Addendum_Vol +1_Financial+DD.pdf/2b1fa749-3489-4b41-95ea-1db7c77c4110?version=1.0,
Tabella 9: Struttura dei reports
Il secondo volume apre l’esposizione indicando la “Base di preparazione e le limitazioni” incontrate nel corso dell’attività di verifica, in particolare, elencando premesse e principali informazioni mancanti.
Tabella 10: Esempio di Report: Introduzione e Scope of work
Per quanto riguarda le premesse e le limitazioni articola il paragrafo in:
- Introduzione: la presente sezione del Report riassume le risultanze delle nostre analisi in merito alla posizione fiscale della società Ferrovie dello Sud Est e servizi automobilistici S.r.l. (FSE) in base allo scope of work.
- Scope of work: l’attività è finalizzata a identificare, sulla base della documentazione ottenuta, i potenziali rischi fiscali e le principali criticità e, ove possibile, quantificare eventuali passività fiscali significative relative agli esercizi dal 2011 al 2015. L’analisi si è concentrata sulle aree che potenzialmente implicano il livello più elevato di rischio fiscale, anche in funzione dei limiti di tempo e di accesso alla documentazione.
Questo primo cappello introduttivo è in linea con quanto esposto nei capitoli precedenti, in primis sugli obiettivi dell’attività investigativa, in particolare è stato ripetuto più volte che il fine dell’attività investigativa è quello di effettuare un’attività sostanziale e formale riguardo gli adempimenti fiscali e le passività latenti, attraverso la loro individuazione, valutazione e definizione degli effetti in base alla singola fattispecie emersa. Tutto ciò tenendo ben presente che non si tratta di una revisione legale dei conti da parte del consulente, né questo è chiamato a esprimere un giudizio riguardo la convenienza o meno dell’operazione. Infatti l’Advisor ha
Deloitte