V. GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEL DEBITO E LE SOLUZIONI DELLA CRISI DI IMPRESA
2. I NUOVI STRUMENTI PER LA SOLUZIONE CONCORDATA DELLE CRISI DI IMPRESA
2.3 I LIMITI DEL CONTROLLO DEL T RIBUNALE SULLA FATTIBILITA ’ DEL PIANO
La legge di conversione del d. l. n. 83/2012 ha introdotto sostanziali rilevanti modifiche sia alla disciplina degli artt. 178 e 179, sia all’art. 180, che regola il giudizio di omologazione.
Le novità sono tali da indurre una diversa definizione, in termini generali, del nostro tema dei limiti del controllo del Tribunale sulla fattibilità del piano327.
Nella normativa previdente, il favore del legislatore rispetto alla proposta si esprimeva soltanto con la norma secondo la quale nei venti giorni successivi alla data dell’adunanza potessero pervenire soltanto adesioni e non già voti contrari, da cui la conclusione che voti sfavorevoli utili per guadagnare la legittimazione attiva ad opporsi all’omologazione potessero essere espressi soltanto nel corso dell’adunanza dei creditori.
Il principio in parola va considerato letteralmente stravolto dall’introduzione della regola del silenzio-assenso ottenuta con le modifiche dell’art. 178 l. fall. In particolare, al primo comma è previsto che nel verbale dell’adunanza dei creditori venga inserita l’indicazione nominativa dei
325 M.ARATO, Il concordato con continuità aziendale, in www.ilfallimentarista.it.
326 L.PETTI, Nel nuovo concordato preventivo non viene meno la continuità con il fallimento (nota a Tribunale di
Firenze, sez. III, 7 novembre 2007, decr.), in Foro toscano - Toscana Giur., 2008, 1, 58.
327 M.CATALDO, Il reclamo contro i provvedimenti del giudice delegato e del tribunale fallimentare: specialità del
procedimento e controllo di legittimità (nota a Cassazione Civile, Sez. I, 4 luglio 2012, n. 11149), in Fallimento, 2013,
4, 435; G. GIURDANELLA, Percentuali e tempi di realizzo nel concordato preventivo e controllo del tribunale, in
creditori che non hanno esercitato il voto e dell’ammontare dei loro crediti; al terzo comma è previsto che l’eventuale invio dell’adunanza ad un’udienza successiva venga comunicata agli assetti ed infine al comma 4 è prescritto che i creditori che non hanno esercitato il voto possono far pervenire il proprio dissenso per telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica di 20 giorni successivi alla chiusura del verbale. In mancanza, si ritengono consenzienti e come tali sono considerati ai fini del computo della maggioranza dei crediti328. Le manifestazioni di dissenso e gli assensi, anche presunti in base al comma indicato, sono annotati del cancelliere in calce al verbale. Il favore del legislatore rispetto a proposta concordataria, quindi, si vede ora nella previsione per cui all’indifferenza dei creditori equivale il voto favorevole, con conseguente ulteriore spostamento dell’asse della tutela verso l’interesse del debitore in crisi.
Non è tuttavia del tutto corretto equiparare la nuova disciplina alle norme che regolano l’approvazione della proposta di concordato fallimentare329.
Non va trascurato che nel concordato fallimentare non esiste l’adunanza dei creditori, momento che il concordato preventivo funge da elemento privilegiato della corretta informazione dei creditori stessi sui contenuti del piano e sui termini della proposta.
Il nuovo sistema costruito in modo da garantire che l’eventuale mancata espressione del voto equivale e consegue comunque alla attivazione di strumenti possibili siano idonei a consentire ai creditori di conoscere contenuti in termini di piano e proposta concordatari.
Ciò impone che il giudice delegato non possa tener conto del voto favorevole conseguente se non dopo aver rigorosamente verificato che i creditori inerti siano stati correttamente informati della data dell’adunanza330.
Ne risente anche il quorum per la maggioranza, la cui determinazione, a differenza di quanto della complessiva esposizione debitoria dell’imprenditore in concordato, non potrà tenersi conto dei crediti di titolarità di soggetti irreperibili o che in concreto non siano stati raggiunti dalla comunicazione del commissario giudiziale.
328 I,PAGNI, Del controllo del Tribunale sulla proposta di concordato dopo la sentenza 23 gennaio 2013, n. 1521 (e sui
rapporti tra concordato e fallimento) (nota a Cass. civ., sez. un., 23 gennaio 2013, n. 1521), in Corriere Giur., 2013, 5,
641.
329 L.A.BOTTAI, Il principio maggioritario e l’equivoco nel controllo sulla formazione delle classi (nota a Tribunale di
Piacenza, Sez. fall., 18 settembre 2011, decr.), in Fallimento, 2012, 11, 1380.
330 A.DIDONE, Le impugnazioni nel concordato preventivo e il controllo del giudice sui crediti prededucibili (nota a
La modifica della disciplina del giudizio di omologazione risponde alla necessità conseguente alla adozione del principio dell’approvazione mediante silenzio-assenso, di cercare una forma di riequilibrio del sistema.
Si pone dunque il quesito di come vadano valutate le modifiche normative in tema di giudizio di omologazione331.
Che il legislatore, attraverso l’introduzione di correttivi alla disciplina degli articoli 179 e 180 della l. fall., abbia avvertito l’esigenza di riequilibrare il sistema è certamente un dato positivo.
Meno positivamente vanno giudicate le nozze con cui tale necessità è stata realizzata.
L’art. 179, secondo comma, introduce una nuova forma di costituzione nel giudizio di omologazione, non finalizzata all’opposizione, bensì alla modifica del voto già espresso (eventualmente a mezzo del silenzio); di qui la possibilità che il giudizio di omologazione si arresti per la necessità di revocare il provvedimento di cognitivo dell’approvazione della proposta concordataria.
Il procedimento diviene quindi farraginoso e caratterizzato da una sorta di confusione tra le distinte fasi dell’approvazione dell’omologazione.
La conseguenza più diretta di quanto è che l’approvazione della proposta è instabile sino al momento in cui diviene definitivo il decreto di omologazione del concordato332.
Ciò determina, tra l’altro, l’ulteriore conseguenza che, seppure all’esito dell’adunanza dovessero esserci adesione espressa per un importo superiore al quorum di maggioranza, è sempre necessario attendere la scadenza dei 20 giorni successivi per poter fissare l’importo dei crediti portati dai loro titolari, aventi diritto al voto, che hanno aderito alla proposta in vista dell’eventuale prova di resistenza della maggioranza che è necessario effettuare ove si verifichi l’ipotesi prevista dall’art. 179, secondo comma, l. fall. a ben vedere, la modifica in parola un significato ulteriore e ben più rilevanti, importanti sulla nota questi inerente la possibilità del Tribunale di valutare la fattibilità del piano.
Ciò mette in serio dubbio che il Tribunale possa valutare d’ufficio il profilo del peggioramento delle condizioni di fattibilità (tesi ampiamente confermata dalla recente pronuncia delle Sezioni Unite
331 G.B.NARDECCHIA, Cessione dei beni e liquidazione: la ricerca di un difficile equilibrio tra autonomia privata e
controllo giurisdizionale (nota a Tribunale Milano, decr., 28 ottobre 2011), in Fallimento, 2012, 1, 92; L.SALVATO,
Puntualizzazioni della Corte di Cassazione sul potere di controllo del tribunale nel concordato preventivo (nota a Cassazione civile, sez. I, 15 settembre 2011, n. 18864), in Corriere Giur., 2012, 1, 42.
332 P.TARANTINO, I confini del controllo giudiziale in sede di ammissibilità della proposta di concordato preventivo
della Cassazione n. 1521/2013) ma addirittura apre la questione della permanenza della legittimazione dei creditori ab origine dissenzienti ad opporsi all’omologazione per motivi di non fattibilità del piano333.
Le Sezioni Unite hanno composto il conflitto determinatosi tra un primo orientamento, in base al quale il Tribunale non può valutare il merito del piano concordatario, con una valorizzazione dell’esclusiva funzionalità degli accertamenti inerenti alla fattibilità (propri del testatore e del commissario giudiziale) alla completa e corretta informazione della massa dei creditori334, ed un secondo contrario orientamento il quale afferma la possibilità per il Tribunale di verificare di ufficio alla fattibilità del piano in ogni fase della procedura, sulla base della norma di cui all’art. 162, comma 1, l. fall., la quale prevede che il Tribunale possa chiedere integrazione al piano e dai documenti ad essa legati, nonché della necessità di rilevare l’impossibilità dell’oggetto, riscontrabile ove la proposta concordataria non abbia, alla luce della relazione del commissario giudiziale, alcuna probabilità di essere adempiuta335.
I principi espressi tengono peraltro conto delle significative modifiche intervenute con la legge di conversione del d.l. n. 83/2012; in quanto tali sono destinati ad orientare le decisioni dei giudici del merito senza che possa farsi alcuna sostanziale distinzione tra procedimenti iniziati dopo la data dell’11 settembre 2012, regolate dalla nuova disciplina, e quelli introdotti anteriormente, cui le novità normative non si applicano.
Infatti, le valutazioni inerenti alla sussistenza o meno delle condizioni di ammissibilità della domanda e della proposta concordataria, cui il Tribunale chiamato secondo le disposizioni di cui agli articoli 162 e 163 l. fall., sono le medesime che possono giustificare la revoca del
333 S.BECUCCI, Il controllo del tribunale nel giudizio di omologazione tra adesione dei creditori e divisione in classi
(nota a Corte d’Appello di Firenze, 16 febbraio 2011, decreto), in Dir. Fall., 2011, 5, 2, 468.
334 Cass., 25 ottobre 2010, n. 21860, in Fall. e altre proc. conc., 2011, 2, 167 con nota di M.FABIANI, Per la chiarezza
delle idee su proposta, piano e domanda di concordato preventivo e riflessi sulla fattibilità; Cass., 14 febbraio 2011, n.
3585, in Fall. e altre proc. conc., 2011, 7, 819, con nota di D.GRIFFINI, L'impugnazione del decreto di omologazione in
mancanza di opposizioni al concordato; Cass., 10 febbraio 2011, n. 3274, in Fall. e altre proc. conc., 2011, 4, 403, con
nota di N.NISIVOCCIA, Alcuni principi in tema di concordato fallimentare, nonché in Foro it., 2011, 7-8, c. 2096, con
nota di A.M.PERRINO, Abuso di diritto e concordato fallimentare: un tentativo di affermare il principio della giustizia
contrattuale?
335 Cass., 15 settembre 2011, n. 18864, in Corr. Giur., 2012, 1, 39, con nota di L.SALVATO, Puntualizzazioni della
Corte di Cassazione sul potere di controllo del tribunale nel concordato preventivo, nonché in Nuova Giur. Civ. Comm., 2012, 2, 1, 119, con nota di B. PATERNÀ RADDUSA, Concordato preventivo: il controllo giudiziale sulla
provvedimento di ammissione al di fuori dell’ipotesi in cui vengano accertate condotte di natura fraudolenta, secondo quanto previsto dall’art. 173 l. fall.
Analogo perimetro di estensione al giudizio del Tribunale nella fase dell’omologazione, anche qualora non siano presentate opposizioni da parte di soggetti a ciò legittimati.
Nel controllo di regolarità della procedura che il Tribunale deve sempre effettuare, ufficiosamente, nel giudizio di omologazione, vince infatti l’accertamento dell’esistenza di permanenza dei presupposti, formali e sostanziali, che hanno determinato l’organo giurisdizionale ad ammettere il proponente alla procedura.
Ciò posto, nel delineare i limiti di tale controllo, la corte introduce una distinzione concettuale e in parte nuova alla fattibilità giuridica e fattibilità economica336.
La prima costituisce il terreno di indagine sul quale si gioca l’intervento del giudice.
La seconda, al contrario, è oggetto di valutazione esclusiva dei creditori, in ciò necessariamente orientati dalla relazione della testatore in primis ed in secondo luogo dagli accertamenti svolti dal commissario giudiziale ed esplicitati nella relazione prevista dall’art. 172 l. fall.
La concreta delimitazione del concetto di fattibilità giuridica rappresenta certamente il punto centrale della pronuncia. In essa egli intende, anzitutto, gli aspetti che condizionano l’ammissibilità della proposta, la quale non può essere meritevole di essere portata all’attenzione dei creditori ove si risolva nella violazione di norme giuridiche imperative.
A queste ultime vanno ricomprese, anzitutto, quelle intese ad assicurare la completezza e regolarità della documentazione prodotta in allegato alla proposta, con lo scopo di fornire ai creditori concreti elementi di giudizi337.
Si allude al piano, che deve indicare in modo analitico le modalità in termini di adempimento della proposta, a tutti gli altri documenti previsti dall’art. 161, comma due, l. fall., ed infine alla relazione della veridicità dei dati della fattibilità del piano, che per poter svolgere la sua funzione informativa deve avere caratteristiche di analiticità ed esaustività338.
336 F.MICHELOTTI, La relazione del professionista e i limiti del controllo giurisdizionale del tribunale in sede di
ammissione al concordato preventivo (nota a Corte d'appello Torino, sez. I, 20 luglio 2009), in Fallimento, 2010, 8,
964.
337 G.MINUTOLI, Il controllo giudiziale sul mancato o insufficiente “classamento” dei creditori: il punto nella prassi e
in dottrina (nota a Tribunale di Biella, ord., 27 aprile 2009), in Fallimento, 2010, 1, 48.
338 A.M.PERRINO, I limiti del controllo giudiziale tra classamento e voto (nota a Corte d'appello di Milano, Sez. IV,
A questo livello, quello del controllo di legittimità formale, il Tribunale deve verificare che la relazione attestatrice sia completa ed analitica, così da poter assolvere la sua funzione informativa. Ciò significa che il Tribunale debba garantire il rispetto di tutti principi giuridici sia di diritto civile che concorsuale da cui dipende l’ammissibilità giuridica della proposta.
La Cassazione fa al proposito un esempio concreto: quello di una proposta di cessione di beni di soggetto diverso (ovviamente non consenzienti) dal debito. Ma altre possono essere le ipotesi di manifesta inammissibilità: innanzitutto, la proposta che non prevede soddisfacimento in forma e percentuale alcuna di parte dei creditori, lesiva così dal principio secondo il quale con la proposta di concordato deve essere prospettata la soddisfazione di tutti i creditori. In secondo luogo, la proposta di pagamento falcidiato dei privilegiati accompagnata da un’offerta di pagamento anche dei chirografari, senza che ricorrono pertanto i presupposti previsti dall’art. 160, comma 2, l. fall.339 Si pensi, ancora, ad un concordato che prevede la cessione solo parziale del patrimonio del debitore senza che tale cessione si accompagnata da finanze esterna di valore pari o superiore a quello dei beni che il debitore non cede ai creditori. Una proposta di tal genere sarebbe lesiva del principio di cui all’art. 2740 cod. civ..
Gli esempi di tal genere potrebbero proseguire, essendo numerose le ipotesi in cui la proposta concordataria abbia necessità di essere interdetta da una valutazione di inammissibilità giuridica conseguenti al mancato rispetto di norme imperative.
C’è poi un secondo livello sul quale opera il controllo di fattibilità giuridica della proposta.
È quello inerente all’effettiva idoneità di quest’ultima ad assicurare il soddisfacimento della causa della procedura340.
La causa del concordato, intesa come funzione economica del medesimo, va individuata nel superamento della crisi attraverso il soddisfacimento in una qualsivoglia forma percentuale dei creditori, in un lasso di tempo ragionevolmente breve341.
A questo livello il controllo del Tribunale è ancor più intenso, potendosi spingere oltre alla valutazione relativa rispetto delle norme imperative che governano la fattispecie, e dovendo anzi
339 A.C.MARROLLO, Controllo del tribunale nel giudizio di omologazione (nota a Trib. Prato 5 dicembre 2005, decr.),
in Fallimento, 2006, 8, 944.
340 V.AMEDOLAGINE, Il controllo del tribunale sul piano di concordato preventivo: mero riscontro formale dei requisiti
o fattibilità del medesimo? (nota a Corte d’Appello di Bologna 15 giugno 2009), in Corriere del Merito, 2009, 11,
1094.
attenere alla possibilità giuridica di dare esecuzione alla proposta di concordato che in concreto sia stata formulata.
Con ciò non si allude ad un mero controllo formale sull’analiticità e coerenza delle motivazioni, ma qualcosa di ulteriore, che può essere individuato nel controllo relativo alla razionalità delle argomentazioni dell’attestatore.
Evidentemente, la valutazione di razionalità dell’argomentare del professionista non può che scaturire da un confronto tra il contenuto della relazione e di dati del piano cui la relazione si riferisce342.
Ogni qualvolta detta razionalità dovesse mancare (ad ammissione già avvenuta od anche nel corso del giudizio di omologazione, ad approvazione già intervenuta) il Tribunale avrebbe il potere- dovere di arrestare la procedura.
Ne discende che ogni qualvolta il Tribunale dovesse individuare, nella relazione attestatrice, un iter argomentativo non compatibile con il contenuto dei dati del piano, si evidenzierebbe un aspetto di irrazionalità rilevante sotto il profilo della ammissibilità della proposta e della fattibilità del piano. Un corollario di tale principio è la rilevanza del profilo inerente ai tempi di adempimento della proposta.
Se il Tribunale rilevasse l’incompatibilità del termine di adempimento indicato nel piano con i contenuti del piano stesso, dovrebbe farne discendere l’inammissibilità della proposta o eventualmente la revoca della ammissione che fosse già stata disposta.
Così delineato il concetto di fattibilità giuridica, l’individuazione della nozione di fattibilità economica risulta agevole343.
Essa infatti coincide con la realizzabilità concreta, nei termini prospettati, della proposta (che del piano costituisce il portato specifico).
La valutazione diagnostica in ordine alla possibilità che creditori vengano soddisfatti secondo le modalità e le percentuali indicate dal debitore e quindi le competenze esclusivamente dei creditori, esattamente come lo è la convenienza della proposta rispetto all’alternativa della liquidazione dei beni in sede di procedura fallimentare.
Ciò significa, nella sostanza, che nel concordato per cessione di beni il Tribunale non ha alcun motivo di interessarsi all’eventuale accertamento da parte del commissario giudiziale dello
342 CORSINI LORENZO, Concordato preventivo con cessione dei beni: poteri di direzione e di controllo del giudice
delegato e del tribunale, in Dir. Fall., 2002, I, 316.
343 G.MACRÌ, Limiti del controllo del tribunale sull'esistenza e la natura dei crediti ammessi al voto nel concordato
scostamento della percentuale di soddisfacimento che il debitore deve indicare nella proposta (senza che peraltro essa possa considerarsi vincolante, fatta salva l’espressa e contraria volontà del popolo) e quello in concreto realizzabile.
Il fatto che il giudice non possa esercitare un controllo sulla prognosi di realizzabilità dell’attivo nei termini indicati dall’imprenditore, viene ricondotto alla non inerenza alla causa del concordato, individuata nella soluzione della crisi mediante soddisfacimento in tempo ragionevole ed in una qualche forma o percentuale di tutti i creditori344.
Nella sentenza delle Sezioni Unite vengono esaminati e confutati gli argomenti a sostegno della crisi secondo la quale il Tribunale aveva limitato potere di valutazione del merito del piano e della proposta, in ogni fase della procedura.
Anzitutto, la corte di cassazione afferma in modo esplicito la piena compatibilità di tale sistemazione teorica con un rapporto di subordinazione funzionale del professionista, ritenendo sufficienti per giustificare la posizione giuridica di ausiliari del giudice proprio dal professionista che il Tribunale abbia un obbligo di verifica inerente alla completezza dei dati alla logicità delle argomentazioni ed alla congruità delle conclusioni con i profili il fatto oggetto di esame.
Quanto poi alla previsione di cui al comma uno dell’art. 162 l. fall., la quale prevede la possibilità per i giudici di integrazione al piano ed alla documentazione allegata (argomento portante per i sostenitori della tesi del controllo giurisdizionale sulla fattibilità del piano), essa viene considerata pienamente compatibile con il dovere di controllo della legalità, senza che possa avere l’ulteriore significato di riconoscere al Tribunale un potere di controllo di merito345.
Infine, si esclude la rilevanza sul piano dell’interpretazione della possibilità per il Tribunale di disporre d’ufficio dei mezzi istruttori sia nell’ambito del giudizio di omologazione che nel caso in cui vengono presentate opposizioni, riconducendo tale possibilità ai principi generali del procedimento camerale e dalla rilevanza pubblicistica della procedura concordataria, senza che ciò possa autorizzare a ravvisare un potere giurisdizionale di controllo di merito sul contenuto della proposta.
Ma l’aspetto più significativo dell’argomentare della Cassazione è quello inerente l’incidenza delle modifiche introdotte dalla legge n. 134/2012 in tema di controllo di fattibilità.
344 Cfr., Trib. Milano, 28 ottobre 2011, relativamente al caso del concordato preventivo del “San Raffaele”, in Fall.,
2012, p. 78, nonché Cass., 10 febbraio 2011, cit.; Cass., 25 ottobre 2010, cit.; Cass., 15 settembre 2011, n. 18864, cit.
345 M.DI LAURO, Controllo del tribunale fallimentare sui provvedimenti del giudice delegato (Nota a T. Napoli, 28
Viene valorizzata la novità di cui all’art. 179 l. fall. secondo cui quando il commissario rileva dopo l’approvazione del concordato che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, le dà avviso ai creditori, i quali possono costituirsi in giudizio di omologazione fino all’udienza di cui all’art. 180 per modificare il voto. Partendo da tale disposizione si afferma la piena indifferenza, per il Tribunale, del mutamento delle prospettive di fattibilità del piano intervenuto dopo l’approvazione della proposta da parte dei creditori, da cui la conclusione che tale indifferenza non possa che muovere dall’impossibilità di valutare tali prospettive di fattibilità anche nelle fasi precedenti della procedura.
Si consideri inoltre l’introduzione dell’opposizione all’omologazione per ragioni di convenienza, riservato ai titolari di almeno il 20% dei crediti aventi diritto al voto.
Si evidenzia infine la non inerenza al tema del controllo delle nuove prerogative del Tribunale, chiamato ad utilizzare, con la possibilità di assumere sommarie informazioni strumentali all’esercizio del potere organizzativo, un certo numero di atti del debitore che abbia presentato domanda di concordato con riserva.
3.IL RAPPORTO TRA LE PROCEDURE DI CONCORDATO PREVENTIVO ED IL FALLIMENTO