SOMMARIO.1. Premessa. – 2. Giustizia penale consensuale e giustizia penale negoziata. – 3. Il ruolo dell’“informalità” nella giustizia negoziata. – 4. Modelli “forti” o “deboli” di giustizia negoziata. – 5. Giustizia negoziata e giustizia riparativa. – 6. I confini della presente analisi.
1. Premessa
Una delle prime conseguenze, forse inevitabile, della recente riespansione del consensualismo in materia criminale1 è stata il progressivo diffondersi, all’interno del lessico penalistico, di un ampio novero di termini e concetti propri della riflessione giusprivatistica.
Locuzioni quali “contratto”, “contratto per adesione”, “transazione”, “accordo”2, e persino “atto recettizio” o “atto irrevocabile”3, hanno, infatti, iniziato a essere sempre più utilizzate al fine di descrivere il funzionamento – fisiologico e patologico – dei nuovi istituti fondati su una manifestazione di volontà di uno o più soggetti del procedimento penale4.
Orbene, per quanto riguarda i Paesi del continente europeo, lo sviluppo di un vero e proprio “vocabolario” del consensualismo penale, caratterizzato da marcate ascendenze civilistiche, sembra essere stato favorito dalla presenza di una “terminologia” analoga nei maggiori modelli comparativi di riferimento, tra cui in particolare l’ordinamento statunitense, che già da tempo utilizzavano espressioni
1 Com’è noto, il moltiplicarsi di istituti che prevedano trattative, mercanteggiamenti, intese, accordi in rami dell’ordinamento a cui erano tradizionalmente estranei non è una prerogativa esclusiva del contesto penalistico, ma si tratta di un fenomeno assai più diffuso, che ricomprende, ad esempio, il diritto amministrativo e tributario. Cfr., sul punto, F.TULKENS,Una giustizia negoziata?, in AA.VV.,
Procedure penali d’Europa. Belgio – Francia – Germania – Inghilterra – Italia. Sintesi nazionali e analisi comparatistiche coordinate sotto la direzione di Mireille Delmas-Marty, a cura di M. Chiavario, 2a ed., Padova, 2001, p. 626. A tale riguardo, in merito all’ordinamento italiano, per tutti, A.CAMON,Accordi processuali e giustizia penale: la prova patteggiata, in Riv. dir. proc., 2008, p. 55; M.CAIANIELLO,Poteri dei privati nell’esercizio dell’azione penale, Torino, 2003, pp. 75 ss.; R.ORLANDI,Riti speciali e trattamento sanzionatorio, in AA.VV.,Sistema sanzionatorio: effettività e certezza della pena, Milano, 2002, p. 268.
2 Questi termini compaiono oramai comunemente – con differenti accezioni – nel linguaggio penalistico: ad esempio, gli stessi già si ritrovano nel noto saggio di respiro europeo di F.TULKENS,
Una giustizia negoziata?, cit., pp. 619 ss.
3 Per l’utilizzo di tali locuzioni, cfr. X. PIN,Le consentement en matière pénale, Paris, 2002, pp. 351 ss.
4 Si pensi, ad esempio, al grande sforzo definitorio recentemente operato da S.M. CABON, La négociation en matière pénale, Paris, 2016, pp. 239 ss. per definire la nozione di “accordo in materia
45 quali “negotiated justice”5, “justice by consent”6, “consensual justice”7, “contract”8, per descrivere i loro meccanismi dispositivi operanti nel rito penale.
In sostanza, quindi, se si vuole parlare di una “americanizzazione“ dei sistemi giuridici di matrice romano-germanica nel campo della giustizia penale consensuale 9 , sembra opportuno farlo anche da un punto di vista linguistico/terminologico: i sistemi di common law, infatti, paiono aver svolto la funzione di archetipi anche sotto tale non secondario aspetto.
In ogni caso, alla luce dell’analisi diacronica già svolta, sarà oramai chiaro come neppure tale “contaminazione” lessicale da parte delle materie privatistiche può essere intesa come una novità: si è avuto modo di osservare, infatti, che già in passato si è parlato di “transazioni penali” e che istituti consensuali, quali l’acceptation de l’enquête, sono stati espressamente descritti come veri e propri “contratti”10.
Di modo che, pare potersi rilevare una certa tendenza ciclica – propria in
primis degli studiosi del processo penale – a sfruttare concetti e categorie civilistiche,
nel caso in cui non esista un referente adatto in ambito penale, per descrivere quei meccanismi fondati sul consenso di un soggetto accusato o condannato di un reato. Così, ad esempio, specie nell’ordinamento italiano, ha trovato nuova linfa l’utilizzo in ambito penale del concetto di ascendenza germanica di “negozio
5 Cfr., per tutti, J. BALDWIN – M.MCCONVILLE,Negotiated Justice: Pressures on Defendants to Plead Guilty, London, 1977; D.J.NEWMAN –E.C.NEMOYER,Issues of Propriety in Negotiated Justice, in Denver Law Journal, 1970, pp. 367 ss.
6 Cfr., ad esempio, A. ROSETT – D.R. CRESSEY, Justice by Consent: Plea Bargains in the American Courthouse, Philadelphia, 1976.
7 A tale riguardo, si veda, C.A.MCEWEN-R.J.MAIMAN, Mediation in Small Claims Court: Achieving
Compliance through Consent, in Law & Society Review, 1984, p. 46.
8 Si vedano, a riguardo, anche per i dovuti richiami giurisprudenziali, tra i moltissimi, S. BAUMGARTEL, Non prosecution agreements as contracts: Stolt-Nielsen and the question of remedy for a
prosecutor’s breach, inWisconsin Law Review, 2008, p. 26;R.HOLLANDER-BLUMOFF,Getting to "Guilty": Plea Bargaining as Negotiation, in Harvard Negotiation Law Review, 1997, p. 119; J.H.DION,Prosecutorial Discretion or Contract Theory Restrictions? - The Implications of Allowing Judicial Review of Prosecutorial Discretion Founded on Underlying Contract Principles, in Western New England Law Review,2000,p. 154; F.H.EASTERBROOK,Plea Bargaining as Compromise, in Yale Law Journal, 1992, p. 1969; D.G.GIFFORD,
Meaningful reform of plea bargaining: the control of prosecutorial discretion, in University of Illinois Law Review, 1983, p. 37; J.A. LUMPKIN,The standard of proof necessary to establish that a defendant has materially breached a plea agreement, in Fordham Law Review,1987,p.1059;J.PALMER,Abolishing Plea Bargaining: An End to the Same Old Song and Dance, in American Journal of Criminal Law,1999,p.508;T.T.STEELE,
Constitutional Law--Guilty Pleas--A New “Voluntariness” Standard?,in Tulane Law Review, 1971, p. 1056; R.E.SCOTT –W.J.STUNZ,Plea bargaining as Contract, in Yale Law Journal, 1992, p. 1909; D.TEETER,A Contracts Analysis of Waivers of the Right to Appeal in Criminal Plea Bargains,in The University of Kansas
Law Review,2005,p.727; F.C.ZACHARIAS,Justice in plea bargaining, in William & Mary Law Review,
1998, p. 1122.
9 Cfr. M.LANGER,From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, in AA.VV.,World plea bargaining. Consensual Procedures and the Avoidance of the Full Criminal Trial, a cura di S.C. Thaman, Durham, 2010, pp. 46 ss.; B.
SCHÜNEMANN,¿Crisis del procedimento penal? ¿Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el
mundo?, in ID.,Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, Madrid, 2002, pp. 288
ss.; ID.,Wetterzeichen vom Untergang der deutschen Rechtskultur. Die Urteilsabsprachen im Strafprozess als Abgesang auf die Gesetzesbindung der Justiz und den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung, Berlin, 2005, pp.
7 s.
46 giuridico”11, che pur – com’è noto – aveva già avuto particolare fortuna, soprattutto nella prima metà del Novecento12, come species del genus “rapporto giuridico processuale”13, venendo poi rigettato dalla dottrina maggioritaria14 a seguito della «progressiva presa di coscienza […] del sostrato costituzionale che permea la cognizione penale»15.
Ma vi è di più: la categoria del negozio ha fatto talmente breccia all’interno del processo penale italiano16 da essere oggetto di un’analisi specifica persino dalla stessa dottrina civilistica17.
Senza contare che «accade sempre più spesso che la disciplina del contratto venga adoperata per risolvere questioni di procedura penale»18: com’è noto, infatti, in materia di patteggiamento, la giurisprudenza della Cassazione ha, in diversi casi, applicato direttamente alcune disposizioni generali contenute nel codice civile, per risolvere delle problematiche per le quali non vi era una normativa processuale espressa19.
11 In Italia è la stessa Corte di Cassazione ad aver definito espressamente il patteggiamento e il giudizio abbreviato come “negozi giuridici”: cfr., in questo senso, tra le moltissime, Cass., Sez. III, 12 luglio 2016, n. 39819, in dejure.it.; Cass., Sez. IV, 23 febbraio 2016, n. 32549, ivi; Cass., Sez. IV, 16 febbraio 2016, n. 39514, ivi; Cass., Sez. II, 2 luglio 2014, n. 30778, ivi; Cass., Sez. III, 7 febbraio 2014, n. 20237, ivi; Cass., Sez. un., 19 gennaio 2000, n. 5, ivi; Cass., Sez. I, 8 ottobre 1998, Avanzi, in Cass. pen., 2000, p. 668; Cass., Sez. III, 8 giugno 1993, Iapichello, in Cass. pen., 1995, p. 98. Per una recente e articolata analisi in favore dell’utilizzo di tale categoria, cfr. A.PROCACCINO,Il negozio probatorio dibattimentale, Milano, 2010, pp. 51 ss., secondo cui «la categoria negozio giuridico e per la precisione
negozio giuridico bilaterale risulta assai pertinente se non irrinunciabile».
12 Si vedano, ad esempio, tra i moltissimi, F.ANTONIONI,Appunti sulla figura del negozio processuale, in Giust. pen., 1952, III, cc. 641 ss.; C.U. DEL POZZO, La conversione dei negozi processuali in tema di impugnazione con mezzo inammissibile, ivi, cc. 513; G. LEONE,Trattato di diritto processuale penale, Napoli,
1961, pp. 596 s.; V.MANZINI,Trattato di diritto processuale penale italiano, vol. III, 6a ed., Torino, 1970, p. 6; B.PETROCELLI,I vizi della volontà nel processo penale, Napoli, 1929, passim;
13 Cfr. F. PERONI, Nozioni fondamentali, in F. PERONI-M. GIALUZ, La giustizia penale consensuale. Concordati, mediazione e conciliazione, Torino, 2005, p. 3.
14 V., in particolare, G.RICCIO, La volontà delle parti nel processo penale, Napoli, 1969, p. 58, che in tale sede – in modo assai efficace – affermava «la inesistenza, inutilità e pericolosità della categoria del negozio giuridico processuale, la quale, in tanto potrebbe avere rilevanza, in quanto si dimostrasse che essa risponde non già ad un mero criterio di classificazione, ma ad una concreta esigenza scientifica, sia metodologica che ermeneutica». In senso critico rispetto a tale categoria, cfr. già G. CONSO,I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia, Milano, 1955, p. 79, il quale sosteneva
che «l’adottare in campo processuale la figura del negozio giuridico, non solo non giova ma può essere causa di equivoco, ostacolando, con il quasi inevitabile richiamo alle soluzioni proprie ai negozi del diritto privato, l’esatta individuazione delle soluzioni proprie agli atti di carattere processuale».
15 Così, F.PERONI,Nozioni fondamentali, cit., p. 4.
16 Cfr. A.CAMON,Accordi processuali e giustizia penale, p. 56.
17 Si occupano degli accordi negoziali penali, tra gli altri, F. GAZZONI,Manuale di diritto privato, 17a
ed., Napoli, 2015, p. 778; M.A. RICCI,Patteggiamento e contratto (le tentazioni del civilista), in Contratto e impresa, 1994, pp. 1143 ss.; V.ROPPO,Il contratto, 2a ed., Milano, 2011, p. 83; U.SALVESTRONI,Nozioni generali di diritto civile, 3a ed., Milano, 2006, p. 210.
18 Così si esprime A.CAMON,Accordi processuali e giustizia penale, p. 56.
19 Cfr., ad esempio, Cass., Sez. III, 28 ottobre 1999, n. 13484, in Cass. pen., 2000, p. 1641; Cass., Sez. V, 20 ottobre 1999, n. 5041, in Ced. Cass., 215048; Cass. Sez. V, 20 ottobre 1999, n. 5041, ivi, n. 212514. Si vedano, in argomento, A. CAMON, Accordi processuali e giustizia penale, p. 56; E. MARZADURI,
Sull’accordo tra pubblico ministero e imputato la Cassazione applica la disciplina dei contratti, in Guida dir.,
47 A ben vedere, la necessità di utilizzare come modello le categorie proprie del diritto civile sembra trovare una delle sue ragioni principali nell’assenza di una disciplina generale – e ancor prima di una definizione normativa – diretta a stabilire dei principi validi per tutti i diversi meccanismi dispositivi operanti in materia penale20. Gli stessi, infatti, sono regolati soltanto dalle disposizioni processuali e/o sostanziali ad hoc dedicate al singolo istituto, le quali, per l’appunto, in alcuni casi, non sono di per sé sufficienti a risolvere ogni problematica concreta che si pone nella prassi.
Peraltro, pare utile osservare che la mancanza nel settore penalistico di una serie di disposizioni analoghe, ad esempio, a quelle dettate per i contratti di diritto privato dal Titolo II del Libro IV del Codice civile italiano, non è una prerogativa propria del nostro Paese, ma, tutt’al contrario, è una costante che accomuna i diversi ordinamenti europei (e non solo).
Senza contare che, nonostante, specie grazie all’operato del Consiglio d’Europa e dell’Unione europea, siano state approvate alcune norme minime comuni valide per alcuni sotto-settori della giustizia penale dispositiva21, il consensualismo in materia criminale risulta – a oggi – privo di una definizione, nonché di una regolamentazione “generale” vincolante anche al livello sovranazionale.
In ogni caso, com’era inevitabile, in assenza di indicazioni normative utili ai fini classificatori, è stata la dottrina a cercare di porre ordine nel magmatico novero degli istituti penali di matrice dispositiva.
Così, ad esempio, risale già agli anni Ottanta un autorevole tentativo di definire il fenomeno del consensualisme en matiere pénale, come un «príncipe en vertu
duquel magistrats de l’ordre répressif et parties privées, délinquant ou victime, conviennent d’exclure l’application des régles juridiques normalement applicables»22. È chiaro, del resto, che una nozione di tal genere è stata ideata per contenere al suo interno un novero il più ampio possibile (e del tutto eterogeneo) di meccanismi dispositivi23. Basti pensare che la stessa ricomprende, sia tutti gli istituti consensuali operanti nel processo penale di cognizione24, sia quei, altrettanto diffusi, meccanismi volontari che trovano la loro sede operativa in fase esecutiva o penitenziaria25.
PERONI,Il recesso unilaterale dal concordato sulla pena: tra logica dispositiva e indefettibilità dei tempi ragionevoli del processo, in Cass. pen., 2000, pp. 1650 ss.
20 Rileva tale assenza anche S.MARCOLINI,Il patteggiamento nel sistema della giustizia penale negoziata. L’accertamento della responsabilità nell’applicazione della pena su richiesta delle parti tra ricerca di efficienza ed esigenze di garanzia, Milano, 2005, p. 4.
21 Si pensi, ad esempio, alle regole e definizioni dettate dal Consiglio d’Europa e dall’Unione europea in materia di restorative justice.
22 Così si esprime J.PRADEL,Le consensualisme en droit pénal comparé, in Boletim da facudade de direito. Nùmero especial. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, vol. III, Coimbra, 1984, p. 331,
tale definizione è stata ripresa e utilizzata anche da J.-P.EKEU,Consensualisme et porsuite en droit pénal comparé, Paris, p. 1993, p. 3. In senso critico, cfr. V.BONINI,Forme di manifestazione e contenuti della giustizia penale consensuale, in AA.VV.,Studi in onore di Antonio Cristiani, Torino, 2001, p. 49; A.
PROCACCINO,Il negozio probatorio, cit., p. 23 nt. 32.
23 Cfr. V.BONINI,Forme di manifestazione e contenuti della giustizia penale consensuale, cit., p. 49, nt. 23.
24 Cfr. J.PRADEL,Le consensualisme en droit pénal comparé, cit., pp. 334-361.
48 Ebbene, specie a partire dagli anni Novanta, con il moltiplicarsi impetuoso dei meccanismi penali di matrice consensuale negli ordinamenti continentali, diversi studiosi hanno tentato di incrementare gli sforzi definitori, cercando di suddividere in diversi sotto-gruppi gli istituti lato sensu “consensuali”26.
Si è venuto, quindi, a creare un intenso dibattito che, in assenza di alcuna regolamentazione unitaria, costituisce il necessario background per l’interprete che voglia studiare lo sviluppo della giustizia negoziata in Europa.
2. Giustizia penale consensuale e giustizia penale negoziata
È un fatto noto che le due categorie più utilizzate per classificare gli istituti dispositivi presenti nei sistemi penali contemporanei sono la “giustizia penale consensuale” e la “giustizia penale negoziata”.
Peraltro, nonostante la loro diffusione, chi si trovi per la prima volta di fronte a queste locuzioni non sembra non poter rimanere, almeno a un primo sguardo, disorientato: da un punto di vista strettamente letterale, infatti, le stesse paiono affette da una notevole dose di indeterminatezza, cagionata, in buona misura, dalla particolare difficoltà che si incontra nell’attribuire un significato preciso agli aggettivi “consensuale” e “negoziata”, i quali ne delineano in via principale il significato.
Così, ad esempio, sembrerebbe persino possibile affermare che nell’alveo della “giustizia penale consensuale”27 possano essere fatti rientrare tutti gli istituti, appartenenti indifferentemente alla fase del processo di cognizione o di esecuzione o penitenziaria, che richiedano quale pre-requisito per il loro funzionamento una manifestazione di volontà – espressa o tacita – di almeno un soggetto operante sulla scena della giustizia penale28.
26 Si pensi, ad esempio, alle analisi di diritto comparato svolte da M.CHIAVARIO,La justice négociée: une problématique à construire, in Archives de politique criminelle, 1993, n. 15, pp. 27 ss.; ID.,Les modes alternatifs de règlement des conflits en droit pénal, in Revue internationale de droit comparé, 1997, pp. 427
ss.; M.DELMAS-MARTY,Prospettive sulla procedura penale in Europa, in Ind. Pen., 1994, pp. 236-237; J.-P.
EKEU,Consensualisme et porsuite, cit., passim; L.MARAFIOTI,La giustizia penale negoziata, Milano, 1992, passim; H.JUNG,Plea Bargaining and its Repercussions on the Theory of Criminal Procedure, in European Journal of Crimine, Criminal Law and Criminal Justice, 1997, pp. 112 ss.;N.RODRIGUEZ GARCIA,La justicia penal negociada, Salamanca, 1997, passim; B.SCHÜNEMANN,Absprachen im Strafverfahren? Grundlagen, Gegenstände und Grenzen, München, 1990, pp. 149 ss.; F.TULKENS,La justice négociée, in AA.VV.,
Procédures pénales d’Europe, diretto da M. Delmas-Marty, Paris, 1995, pp. 551 ss.;F.TULKENS-M. VAN DE KERCHOVE, La justice pénale: justice imposée, justice partecipative, justice consensuelle ou justice négociée?, in AA.VV.,Droit Négocié, Droit Imposé?, diretto da P. Gérard-F. Ost-M. van de Kerchove,
Bruxelles, 1996, pp. pp. 529 ss.; T. WEIGEND, Absprachen in austländischen Strafverfahren. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu konsensualen Elementen im Strafprozeß, Freiburg, 1990, passim, ID.,
Die Reform des Strafverfahrens. Europäische und deutsche Tendenzen und Probleme, in ZStW, 1992, pp. 493
ss.
27 Locuzione non a caso definita «polisensa» da F.PERONI,Nozioni fondamentali, cit., p. 3.
28 Non è un caso, del resto, che, come si è avuto modo di accennare, Jean Pradel abbia adottato una definizione talmente ampia di consensualismo penale, da farvi rientrare al suo interno sia i meccanismi che operano nella fase di cognizione, sia post-iudicatum. Pare utile precisare che secondo V.BONINI,Forme di manifestazione e contenuti della giustizia penale consensuale, cit., p. 48 il concetto di
49 È chiaro, però, che, se così intesa, tale categoria diverrebbe talmente ampia da essere svuotata di ogni utilità classificatoria pratica29, posto che conterrebbe degli istituti dispositivi caratterizzati da una ratio, ma, ancor prima, da un concreto funzionamento, del tutto eterogenei30.
Si pensi, ad esempio, nella sola esperienza italiana, alle macroscopiche differenze che intercorrono tra un istituto consensuale quale il giudizio abbreviato, da un lato, e la rinuncia espressa a eccepire l’invalidità di un atto, da un altro lato: l’unico elemento che accomuna tali meccanismi processuali è, infatti, la presenza di una manifestazione di volontà di un soggetto del procedimento.
Considerazioni per certi versi simili sembrano valere anche per il concetto di “negotiated justice”31.
In questo caso, infatti, l’aggettivo “negoziata” riferito alla “giustizia penale”, pare poter essere testualmente interpretato perlomeno in due sensi assai diversi.
In primo luogo, tale termine può essere letto da un punto di vista strettamente etimologico 32 , venendo, quindi, accostato al vocabolo latino «negotiatio»33 e inteso come un «ensemble de discussions, de pourparlers entre des
personnes, des partenaires sociaux, des raprésentants d’États, mené en vue de parvenir à un accord sur des problèmes posés»34.
Utilizzata in tal modo, quindi, la locuzione “giustizia negoziata” sarebbe il referente di tutte quelle situazioni di fatto o di diritto, in cui il conflitto penale (inteso
essa evocherebbe «in modo più diretto l’incidenza sul modello di accertamento proprio del processo penale».
29 Proprio in questo quadro si collocano le critiche mosse alla definizione di Pradel da V.BONINI,
Forme di manifestazione e contenuti della giustizia penale consensuale, cit., p. 49, nonché da A.
PROCACCINO,Il negozio probatorio, cit., p. 23 nt. 32.
30 Cfr., ad esempio, gli eterogenei istituti fatti autorevolmente rientrare nell’alveo della giustizia penale consensuale da G.SPANGHER,Verso un processo di parti, in Studium Iuris, 2002, pp. 469-470, il
quale in tale categoria colloca, tra gli altri, sia quelle situazioni «nelle quali la decisione diventa definitiva per la non opposizione dell’altra parte», come ad esempio, l’istituto dell’opposizione al decreto penale di condanna italiano, sia quelle «previsioni che, attraverso le iniziative delle parti, possono dar luogo alla sanatoria degli atti invalidi».
31 Non è un caso, del resto, che uno degli autori che maggiormente si è occupato in Italia di tale categoria abbia recentemente affermato che «l’espressione “giustizia negoziata” è onnicomprensiva e potrebbe includere ogni situazione in cui la volontà o il consenso delle parti incide sul processo, influendo su una o più delle sue fasi, oppure disciplinandone uno o più aspetti o momenti particolari»; così si esprime L. MARAFIOTI,Giustizia penale negoziata e verità processuale selettiva, in Cass. pen., 2013, p. 2497.
32 In questo senso, cfr. F.TULKENS,Una giustizia negoziata?, cit., p. 620, così anche, recentemente, T.
MOREAU,Le reconnaissance préalable de culpabilité: just a deal? Une occasion à ne pas manquer, mais un virage à bien négocier, in AA.VV.,La loi «pot-pourri II» un recul de civilisation?, diretto da M. Cadelli-T.
Moreau, Limal, 2016, p. 129.
33 Cfr., nuovamente, F. TULKENS, Una giustizia negoziata?, cit., p. 620, nonché T. MOREAU, Le reconnaissance préalable de culpabilité, cit., p. 129.
34 Cfr. S.M. CABON,La négociation en matière pénale, cit., p. 1. Secondo M.CHIAVARIO,La justice négociée,
cit., p. 28, nt. 3, «l’expression “justice negociée”[…] pourrait évoquer l’idée d’un nécessaire merchandage;
50 in senso ampio, comprensivo anche della fase esecutiva e penitenziaria) «diventa oggetto […] di un confronto fra le parti per giungere ad un accordo»35.
L’elemento chiave affinché un istituto possa essere fatto rientrare in tale