La motivazione nell’in house

Uno dei requisiti basilari del d.lgs.50/2016, è la richiesta di “motivazione” che devono fornire le amministrazioni e gli enti aggiudicatari, affinché l’affidamento in house sia giustificato non solo formalmente, ma anche economicamente o socialmente: deve essere dimostrato che questo modello è preferibile, in qualche modo, all’ outsourcing.

Il Testo unico delle società pubbliche partecipate (d.lgs.n. 175/2016), in attuazione della legge delega 124/2015, conferma la necessità di un “onere di motivazione analitica”, come è rubricato l'art. 5 del suddetto testo unico.

La necessità di tale motivazione, è rafforzata dal fatto che l'eventuale assenza di una tale giustificazione renderebbe illegittimo l’affidamento.

Questo principio è ribadito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1900 del 12 maggio 2016.

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Nel caso di specie, una società a totale capitale pubblico, partecipata da una platea di 53 Comuni, propone appello contro la sentenza del Tar Abruzzo n. 349/2015 che aveva annullato la delibera consiliare con cui un Comune socio ha disposto l'affidamento diretto alla suddetta partecipata del servizio di igiene ambientale sul territorio, sulla base di un'asserita (ma non comprovata) sussistenza dei requisiti che legittimano il modello dell'in house providing. Questi presupposti richiamati sono i tradizionali requisiti in house, costituiti dalla totale partecipazione pubblica del gestore, dalla soggezione di quest'ultimo a un controllo "analogo" a quello che l'ente affidante svolge sui propri servizi e dalla prevalenza di attività svolta dal gestore stesso verso l'ente o gli enti che lo controllano

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Il Consiglio di Stato, giudicando in merito all'affidamento in house del servizio di igiene urbana, ha dichiarato che l’affidamento diretto d’un servizio pubblico locale ad una società in house è illegittimo qualora l’Amministrazione, negli atti tramite cui ha optato per il modulo della c.d. autoproduzione, non abbia svolto una relazione secondo le modalità stabilite dall’articolo 34, comma 20, del d.l. 179/2012 157 _{che richiede che la decisione sia preceduta dalla verifica della} “sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo” e ne siano esposte “le ragioni”, così richiamando i consueti parametri su cui deve basarsi l’esercizio delle scelte discrezionali158_.

In realtà, se pur formalmente, i giudici si erano attenuti alle richieste dellart.34, ma il parere dei giudici era che la motivazione non fosse abbastanza articolata e approfondita: questa mancanza è determinante e bastevole per dichiarare l’illegittimità dell’affidamento. Una sentenza, quella di Palazzo Spada molto

157 _{Cfr. S. FABRIS, Motivazione obbligatoria per l’affidamento in house,in} www.moltocomuni.it,11 ottobre 2015

158 _{C. Stato, Sezione Quinta, 12 maggio 2016, n. 1900, in www.giustizia-amministrativa.it,pt. 5,}

più precisamente in riferimento al d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, art. 34, c. 20, si sostiene che debba essere svolta una “..valutazione di tipo concreto, riscontrabile, controllabile, intellegibile e pregnante sui profili della convenienza, anche non solo economica, della gestione prescelta, limitandosi per contro ad apodittici riferimenti alla gestione in house che, come tali, sono da ritenersi privi di quel livello di concreta pregnanza richiesto per soddisfare l’onere di motivazione aggravato e di istruttoria ai sensi del combinato disposto degli art. 3 l. n. 241 del 1990 e 34, comma 20, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179…”. Il Consiglio parla non di semplice motivazione, ma di “onere motivazionale”, a sottolinearne la necessità.

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severa, ma in linea con il decreto, non ancora emanato, sui servizi pubblici, e con la tradizione legislativa italiana che è stata sempre molto cauta nel riconoscere la legittimità di questo tipo di affidamenti159_.

La valutazione, richiesta al Consiglio di amministrazione ai sensi dell’art.192, c. 2 del d.lgs.50/2016160_{, deve soppesare e comparare la convenienza economica della} scelta con le richieste esplicite ed implicite degli stakeholders, tra i quali vi sono proprio i cittadini. In aggiunta a questo, il Tar della Lombardia, Brescia, nella sentenza 691/2016161 _{ha ritenuto necessario che siano definiti i contenuti specifici} degli obblighi del servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

Lo scopo perseguito è quello della maggiore trasparenza della pubblica amministrazione.

In merito a questo tema si è espresso anche l’ANAC che, nella determinazione n. 8 del 15 giugno 2015, ha fornito Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici. A tal proposito, le suddette Linee guida forniscono un più dettagliato quadro applicativo in materia di obblighi di trasparenza in capo alle società in house, ritenendo che a queste ultime vada applicata la stessa disciplina della pubblica amministrazione, più restrittiva,

159_{M. NICO, Affidamento in house illegittimo se manca la motivazione analitica, in} www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com, 26 Mag 2016. L'autore riconosce la severità dei giudici di Palazzo Spada e invita a non sottovalutare questo tipo di segnale, che ha influito in precedenza sulle norme del nostro ordinamento.

160_{D.lgs.50/2016,art.192, c. 2,“Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto} servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

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quindi, rispetto alle altre società pubbliche o partecipate. Da qui ne deriva l'importanza dell’obbligo di motivazione162_.

L'incertezza o, se vogliamo incoerenza, è riscontrabile, piuttosto, in merito al soggetto preposto alla decisione, e quindi alla motivazione, dell’affidamento, se non anche al procedimento stesso.

La volontà e l'indirizzo di avvalersi di un modello in house per l'erogazione di un servizio, era contenuta, secondo una regola consolidata nella prassi, nella relazione previsionale e programmatica, e conseguentemente sarebbe stato compito della giunta darne attuazione, tramite adeguati provvedimenti.

La ratio di tale scelta consisteva nell'uso di uno strumento programmatico quale la relazione previsionale per indirizzare e contemporaneamente alleggerire il procedimento.

Dubbi su questo modo di operare erano sorti già dopo la revisione del Tuel, dove il nuovo art. 42, lett. e), attribuiva la supervisione e la competenza della gestione organizzativa dell'ente e dell'affidamento dei servizi o attività.

Confrontando tale disposizione con quanto prescritto dall'articolo 192 del d.lgs. 50/2016, si può agevolmente desumere che, per quanto riguarda l'affidamento in house è compito del consiglio pronunciarsi tramite un’istruttoria, oltre che fornendo una motivazione adeguata della scelta organizzativa.

Su tale punto concorda anche il Testo unico dei servizi pubblici di interesse economico generale (approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri il 24 novembre 2016) , che all'art. 7 afferma come necessario un provvedimento recante la motivazione in ordine alla modalità di gestione del servizio in house. Nel caso di un servizio a rete, lo stesso articolo al comma 4 dispone che la motivazione contenga un piano economico- finanziario che riesca a fornire la proiezione, per

162 _{I.PANICCIA,La governance partecipativa e la rendicontazione pubblica, in Società}

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l’intero periodo di durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti della società in house, ma anche la situazione patrimoniale dell’aggiudicataria163_.

Il rischio di un eventuale annullamento in sede giudiziale della deliberazione con cui l'ente affida un servizio comprometterebbe la validità del contratto di servizio. Di conseguenza, a maggior ragione si può intuire come la decisione di non ricorrere all’outsourcing debba essere formalizzato, con una delibera consiliare ad hoc, dal Consiglio stesso, come dispone l'art.5, c.4 del suddetto Testo unico 164_.