Per quanto la gravità della situazione era e rimane indubbia, emerge qualche criticità in relazione alle modalità con cui sono state adottate le misure restrittive e soprattutto alle forme con cui sono state applicate in concreto. D’altra parte, la solidità dello Stato democratico si verifica in action, nei momenti di crisi, quando il corso ordinario della vita è sconvolto da eventi improv- visi, imprevedibili e pericolosi per la comunità.
È noto che, a partire dalla dichiarazione dello stato di emer- genza, da parte del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, s’è dipanata una fittissima trama normativa per gestire la crisi pande- mica. Per ciò che rileva in questa sede, il Governo ha fatto uso di decreti-legge sulla cui base sono stati emanati parecchi decreti del Presidente del Consiglio dei ministri (da ora d.P.c.m.). A ciò si sono aggiunte ordinanze del Ministro della salute e una moltitu- dine di ordinanze dei governatori regionali e dei sindaci. Ogni tas- sello di questa complessa catena normativa presenta aspetti inte- ressanti, sul piano della sua legittimazione, e criticità riguardo alle tecniche ponderative utilizzate per salvaguardare il diritto alla sa- lute e correlativamente per limitare le altre posizioni giuridiche che si trovano in conflitto con il primo.
Anzitutto, il d.l. 23 febbraio 2020, n. 6, (convertito, con modi- ficazioni, dalla l. 5 marzo 2020, n. 13), prevedeva, all’art. 1, l’ado- zione di misure restrittive, ivi esplicitamente elencate, da applicare nelle cosiddette «zone rosse» o «aree contagiate»: che allora erano alcuni comuni del nord del paese. Ovviamente si trattava so- prattutto di prescrizioni limitative della libertà di circolazione: come «il divieto di allontanamento dal comune o dall’area interes- sata da parte di tutti gli individui comunque presenti nel comune e nell’area»; o «il divieto di accesso al comune o all’area interes- sata». Mentre, l’art. 2 dello stesso decreto stabiliva che «le autorità competenti possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell’epi-
demia da Covid-19 anche fuori dei casi di cui all’articolo 1, c. 1»; e quindi anche nelle cosiddette «aree non contagiate».
Il repentino aggravamento del rischio epidemiologico ha con- dotto il Presidente del consiglio, con il d.P.c.m. 9 marzo 2020, ad estendere le misure limitative, dettate per le zone rosse o «aree con- tagiate», con il precedente d.P.c.m. 8 marzo 2020, a tutto il terri- torio nazionale, limitando gli spostamenti individuali ad ipotesi specificamente definite. Da ciò è emerso il dubbio se tali misure limitative degli spostamenti fossero state adottate in modo rispet- toso della riserva di legge di cui all’art. 16 della Costituzione. Per quanto l’interpretazione prevalente ritiene relativa, e non assoluta, tale riserva, è comunque necessario che la legge introduca un mi- nimo di disciplina delle restrizioni alla libertà di circolazione, che poi possono essere concretizzate dall’autorità amministrativa. In realtà, l’art. 1 del d.l. n. 6/2020 appariva destinato solo alle «zone rosse», mentre dal canto suo, l’art. 2 risultava talmente generico, una sorta di delega in bianco, da non rispettare i requisiti della ri- serva di legge di cui all’art. 16 Cost. D’altra parte, l’incongruenza dell’art. 2 del d.l. n. 6/2020 è stata sottolineata proprio in relazione al fatto che costituiva una norma aperta senza un contenuto con- creto e che, proprio per questo, non aveva alcun senso che fosse contenuta in un decreto legge. Infatti, quest’ultimo è legittimato dall’art. 76 della Costituzione per i casi di necessità ed urgenza. Ma allora il fatto che l’art. 2 non contenesse alcuna misura, a diffe- renza dell’art. 1, ma prevedesse solo l’adozione in futuro di «ulte- riori misure» equivaleva a significare che queste non fossero ur- genti e perciò non potevano essere autorizzate in anticipo dal me- desimo decreto legge.
Più in generale, quanto alla natura giuridica dei d.P.c.m., la loro struttura temporanea e legata ad esigenze d’urgenza induce a rite- nere che rientrino nella categoria delle cosiddette ordinanze con- tingibili ed urgenti. Rispetto al potere d’ordinanza v’è una ricca
giurisprudenza costituzionale che fissa limiti e condizioni per l’esercizio di tale potere da parte di qualunque autorità ammini- strativa. In particolare, proprio in materia di protezione civile, la Corte costituzionale ha sottolineato «il carattere eccezionale del potere di deroga della normativa primaria, conferito ad autorità amministrative munite di potere d’ordinanza, sulla base di speci- fica autorizzazione legislativa; e ha precisato trattarsi di deroghe temporalmente limitate, non anche di abrogazione o modifica di norme vigenti». E «proprio il carattere eccezionale dell’autorizza- zione legislativa implica, invero, che i poteri degli organi ammini- strativi siano ben definiti nel contenuto, nei tempi, nelle modalità di esercizio: il potere d’ordinanza non può dunque incidere su set- tori dell’ordinamento menzionati con approssimazione, senza che sia specificato il nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e le norme di cui si consente la temporanea sospensione» (C. cost. n. 127/1995). Esclusa la possibilità che il potere d’ordinanza toc- chi materie coperte da riserva assoluta di legge, negli altri casi (e quindi laddove la riserva sia solo relativa) il potere può dispiegarsi «purché la legge indichi i criteri idonei a delimitare la discreziona- lità dell’organo a cui il potere è stato attribuito» e che «risultino adeguati limiti all’esercizio di tale potere» (C. cost. n. 26/1961). E cioè, andrebbe osservato «il principio di legalità sostanziale posto a base dello Stato di diritto» per cui «non è sufficiente che il po- tere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere una, pur elastica, coper- tura legislativa dell’azione amministrativa» (C. cost. n. 115/2011). E, proprio sotto questo profilo, il potere conferito dall’art. 2 del d.l. n. 6/2020 appariva del tutto indeterminato nel contenuto e nelle modalità.
Peraltro, lasciava (e continua a lasciare) perplessi la scelta del Governo di regolare l’emergenza attraverso una sfilza di provvedi-
menti amministrativi, come i d.P.c.m., e non mediante soltanto lo strumento che la Costituzione individua per casi siffatti, come il decreto-legge. In particolare, proprio nell’attuale situazione, in cui la regolazione incide profondamente sulle libertà costituzionali, il decreto-legge è comunque un atto normativo assoggettato a speci- fici controlli: come quello del Presidente della Repubblica e dell’intero Parlamento in sede di conversione, così garantendo an- che la vigilanza della minoranza. Né a giustificazione di tale op- zione potrebbe addursi l’eventuale difficoltà ad assicurare le riu- nioni parlamentari in condizioni di sicurezza rispetto al pericolo del contagio. Al di là della discussione sulla possibilità o meno che le sedute parlamentari debbano avvenire con la presenza fisica e non da remoto, è comunque imprescindibile che, proprio in una situazione di emergenza, il Parlamento debba restare aperto e con- tinuare la sua attività.
Inoltre, come s’è accennato, accanto ai d.P.c.m., è fiorita una ricca messe di ordinanze del Ministro della salute (specie quelle del 20 e 22 marzo), dei Presidenti delle regioni e dei sindaci che hanno creato un vero e proprio ginepraio inestricabile sul piano interpretativo. Se si pensa che la violazione delle varie prescrizioni risultava sanzionata, alla stregua dell’art. 3, c. 4, del d.l. n. 6/2020,
ex art. 650 c.p., è evidente che un quadro così frastagliato presen-
tava il rischio di creare una sorta di diritto penale territoriale, pro- filando molteplici dubbi di costituzionalità sulla scelta della solu- zione penale.
Ma tant’è. Attraverso i d.P.c.m. dell’11 e del 22 marzo sono state progressivamente sospese attività commerciali e produttive non ri- tenute essenziali, di pubblica utilità o d’importanza strategica, rea- lizzando quello che è stato definito come lockdown. Siffatte restri- zioni sono state di recente allentate (con il d.P.c.m. 10 aprile 2020, a partire dal 14 aprile) e dovrebbero esserlo sempre di più, seppure in modo graduale.
2. La seconda fase. Il d.l. n. 19/2020
Comunque, il Governo ha poi emanato il d.l. 25 marzo 2020, n. 19, con il quale sono state sostanzialmente sanate le lacune del d.l. n. 6/2019. In questa prospettiva, anzitutto, l’art. 2, c. 3, del d.l. n. 19/2020 prevede che «sono fatti salvi gli effetti prodotti e gli atti adottati sulla base dei decreti e delle ordinanze emanate ai sensi del decreto-legge» n. 6/2020 «ovvero ai sensi dell’art. 32 della l. 23 dicembre 1978, n. 833». E inoltre la stessa disposizione aggiunge che «continuano ad applicarsi nei termini originariamente previ- sti le misure già adottate con i decreti del Presidente del Consiglio dei ministri adottati in data 8 marzo 2020, 9 marzo 2020, 11 marzo 2020 e 22 marzo 2020 per come ancora vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto».
L’art. 1 del d.l. n. 19/2020 specifica nel dettaglio le misure che possono essere adottate per contenere e contrastare la diffusione del virus, in sostanza codificando quelle già contenute nei prece- denti d.P.c.m., e dedicando particolare attenzione a quelle limita- tive della libertà di circolazione; con ciò ne risulta un quadro più coerente con il principio della riserva di legge.
Il d.l. n. 19/2020 si preoccupa, peraltro, di regolare e di evitare il «traffico», causato dall’interferenza delle varie autorità ammini- strative competenti in materia, che si era prodotto in precedenza. Difatti, in primo luogo, l’art. 2, c. 1, primo periodo, ribadisce l’adozione dei d.P.c.m. sentiti i Presidenti delle regioni o il Presi- dente della relativa conferenza, a seconda che le misure riguardino una o più regioni ovvero l’intero territorio nazionale. Inoltre, l’art. 2, c. 1, secondo periodo, stabilisce che «i decreti di cui al presente comma possono essere altresì adottati su proposta dei Presidenti delle regioni interessate, nel caso in cui riguardino esclusivamente una regione o alcune specifiche regioni, ovvero del Presidente della Conferenza delle regioni e delle Province autonome, nel caso in
cui riguardino l’intero territorio nazionale». Mentre, l’art. 2, c. 2, prevede che «nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al c. 1 e con efficacia limitata fino a tale momento, in casi di necessità e urgenza per situazioni soprav- venute le misure di cui all’art. 1 possono essere adottate dal Mini- stro della salute ai sensi dell’art. 32 della l. n. 833/1978».
Poi, è di estremo interesse l’art. 3, c. 1, del d.l., secondo cui «nelle more dell’adozione dei decreti del presidente del Consiglio dei ministri di cui all’art. 2, c. 1, e con efficacia limitata fino a tale momento, le regioni, in relazione a specifiche situazioni sopravve- nute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro ter- ritorio o in una parte di esso, possono introdurre misure ulterior- mente restrittive, tra quelle di cui all’art. 1, c. 2, esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale». E, infine, l’art. 3, c. 2, del medesimo decreto sancisce che «i sindaci non possono adottare, a pena di inefficacia, ordi- nanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza in contrasto con le misure statali, né eccedendo i limiti di oggetto di cui al c. 1».
Va anche sottolineato che il d.l. n. 19/2020 abbandona la via della criminalizzazione della trasgressione dei divieti e si sposta sul terreno della sanzione amministrativa (tranne alcune ipotesi con- siderate gravissime), per evitare il sovraccarico del sistema della giu- stizia penale e, soprattutto, a causa dei molteplici dubbi, poc’anzi menzionati, circa l’effettiva possibilità di applicare la sanzione pe- nale di cui all’art. 650 c.p., in considerazione della fragilità della base legale costituita dal d.l. n. 6/2020.
Orbene, il meccanismo concertativo e, in ultima analisi, di pre- valenza delle determinazioni statali nella gestione dell’emergenza (di cui agli art. 2 e 3 del d.l. n. 19/2020) non ha funzionato fin dal primo momento. Infatti, molte regioni hanno continuato ad ema-
nare ordinanze, prorogando le precedenti, in modo tale da aggirare l’inefficacia delle medesime prodotta dall’entrata in vigore dei d.P.c.m. (del 1° aprile e del 10 aprile) a loro successivi. E, pertanto, nonostante il cambiamento del quadro legale, nel passaggio dal d.l. n. 6/2020 al d.l. n. 19/2020, le cose sono rimaste sostanzialmente le stesse. Il coordinamento prefigurato dagli artt. 2 e 3 del d.l. n. 19/2020, s’è dimostrato, alla prova dei fatti del tutto scoordinato. È evidente che tale pandemia normativa non solo è stata causata dalla giustificata esigenza di fronteggiare specifici rischi presenti in un territorio, bensì, e soprattutto, dalla smania di protagonismo di molti Presidenti di regione (e di sindaci), in particolare per realiz- zare obiettivi di marketing politico ed elettorale. D’altra parte, an- che alcuni comportamenti dello stesso Presidente del consiglio non sono immuni da censure e possono essere tacciati di narcisi- smo politico. Come, per esempio, l’annuncio delle misure restrit- tive, prima che esse fossero formalmente varate, attraverso una conferenza stampa, in assoluta solitudine senza la presenza almeno del Ministro della salute: al quale, peraltro, spetta la «proposta» che dà luogo all’emanazione di ogni d.P.c.m. Ad ogni modo, è in- dispensabile, una volta cessata l’emergenza, ridefinire i rapporti tra i vari livelli di governo per evitare quanto s’è fin qui verificato.
Inoltre, è presumibile che l’attuale quantità di diritto dell’emer- genza «arlecchino», perché cangiante in relazione ai vari territori, tenderà a ridursi, mano a mano che, riducendosi il rischio del con- tagio, non saranno necessarie le misure più restrittive. Ma è anche vero che, fino a quando il virus non sarà completamente debellato, bisognerà convivere con esso. E quindi bisognerà cercare di assicu- rare la piena e leale collaborazione tra tutti gli attori competenti a dettare regole in materia, per impedire la riproposizione di confu- sione e incertezze.
La confusione e incertezza su obblighi e divieti, peraltro, non è scaturita solo dal mosaico determinato dall’interferenza tra i poteri
normativi decentrati e centrale, ma anche dalla pessima tecnica adottata per scrivere i d.P.c.m., e cioè l’asse centrale del diritto emergenziale. Basti ricordare la controversia ermeneutica scoppiata a proposito della possibilità o meno di farsi una corsetta sotto casa; o quanto ha osservato Sabino Cassese a proposito del d.P.c.m. del 22 marzo che «contiene, nella parte dispositiva, 864 parole e ben dieci rinvii ad altri decreti, leggi, ordinanze, codici, protocolli». Sic- ché, «a Palazzo Chigi pensano che tutti gli italiani siano dotati di una raccolta normativa completa, incluse le ordinanze?».
3. La normativa territoriale e la giurisprudenza amministrativa
Beninteso, altro aspetto che va sottolineato è che molte ordi- nanze regionali (ma anche dei sindaci) presentano aspetti tali da sollevare forti perplessità in ordine alla loro legittimità sul piano costituzionale, perché comprimono eccessivamente libertà fonda- mentali. L’ordinanza n. 6 del 19 marzo 2020 del Presidente della Regione Siciliana stabilisce che «le uscite per gli acquisti essenziali, ad eccezione di quelle per i farmaci, vanno limitate ad una sola volta al giorno e ad un solo componente del nucleo familiare. È vietata la pratica di ogni attività motoria e sportiva all’aperto, an- che in forma individuale. Gli spostamenti con l’animale da affe- zione, per le sue esigenze fisiologiche, sono consentiti solamente in prossimità della propria abitazione». Ancora più incisiva è l’ordi- nanza n. 15 del 13 marzo 2020 del Presidente della Regione Cam- pania, secondo cui «su tutto il territorio regionale è fatto obbligo a tutti i cittadini di rimanere nelle proprie abitazioni. Sono con- sentiti esclusivamente spostamenti temporanei, motivati da com- provate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero sposta- menti per motivi di salute». Peraltro, si aggiunge che «la trasgres-
sione degli obblighi di cui alla presente ordinanza comporta, al- tresì, per l’esposizione al rischio di contagio del trasgressore…l’ob- bligo immediato per il trasgressore medesimo di osservare la per- manenza domiciliare, mantenendo lo stato di isolamento per 14 giorni, con divieto di contatti sociali e di rimanere raggiungibile per ogni eventuale attività di sorveglianza». Analoga misura di quarantena obbligatoria è prevista, dall’ordinanza n. 15 del 22 marzo 2020 del Presidente della Regione Calabria, ai trasgressori della prescrizione secondo cui «è vietato ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita dal territorio regionale, salvo che per spostamenti derivanti da comprovate esigenze lavorative legate all’offerta di servizi essenziali ovvero spostamenti per ragioni di salute».
Il campionario potrebbe continuare a lungo, ma già questo esame è sufficiente per rendersi conto di come, con tali variegate prescrizioni, non solo si limita la libertà di circolazione in modo irragionevole e sproporzionato, ma si arriva ad incidere la libertà personale di cui all’art. 13 della Costituzione senza rispettare le ga- ranzie ivi previste.
Il Consiglio di Stato, il 7 aprile 2020, ha dato parere favorevole all’annullamento governativo straordinario di un’ordinanza del Sindaco di Messina che impone «determinati obblighi di fare a tutte le persone che intendano fare ingresso in Sicilia attraverso il Porto di Messina» e che introduce un potere comunale di previa autorizzazione all’ingresso e al transito sul territorio comunale. Ciò soprattutto perché l’ordinanza, da un lato, «si pone in contra- sto con l’art. 23 della Costituzione, che fa divieto a qualsiasi pub- blica autorità di imporre ai cittadini prestazioni personali o patri- moniali ‘se non in base alla legge’ (legge che, in questo caso certa- mente non sussiste)»; e, dall’altro, perché «si pone in contrasto diretto ed evidente con la libertà personale e la libertà di circola- zione» di cui agli artt. 13 e 16 della Costituzione. Significativa è
poi l’affermazione del Consiglio di stato per cui «in presenza di emergenze di carattere nazionale, dunque, pur nel rispetto delle autonomie costituzionalmente tutelate, vi deve essere una gestione unitaria della crisi per evitare che interventi regionali o locali pos- sano vanificare la strategia complessiva di gestione dell’emergenza, soprattutto in casi in cui non si tratta solo di erogare aiuti o effet- tuare interventi ma anche di limitare le libertà costituzionali». Pe- raltro, il ragionamento del Consiglio di Stato fa sorgere forti dubbi sulla legittimità dell’ordinanza n. 17 del 18 aprile 2020 del Presi- dente della Regione siciliana che, dal canto suo, sottopone ad una sorta di autorizzazione i lavoratori pendolari che attraversano lo stretto di Messina.
Nonostante questo autorevole parere, purtroppo è vero che una rondine non fa primavera. E cioè, i primi interventi della giuri- sprudenza amministrativa, in sede cautelare, hanno avallato le mi- sure fortemente restrittive della libertà di circolazione previste da varie ordinanze regionali, come quella della quarantena come tec- nica sanzionatoria, poc’anzi menzionata, valorizzando l’assoluta preminenza del principio salus rei publicae suprema lex esto. Ciò con motivazioni generiche e senza indagare con accuratezza la pre- senza di un’adeguata base legale al potere d’ordinanza né la ragio- nevolezza e la proporzionalità della misura impugnata1. Tale mo-
dus operandi è consacrato in alcuni decreti del presidente del Con-
siglio di Stato, sempre in sede cautelare, in cui, affrontando la que- stione della legittimità della misura della quarantena sanzionato- ria, si afferma che «in tale quadro, per la prima volta dal dopo- guerra, si sono definite ed applicate disposizioni fortemente com-
1 Cfr. Tar Campania, sez. III, 17.4.2020, n. 783; Id., 24.3.2020, n. 471; Tar
Calabria, sez. I, 15.4.2020, n. 219; Tar Sicilia, sez. I, 17.4.2020, n. 458. Cfr., anche, Tar Campania, 21.3. 2020, n. 436, che accorda la richiesta di sospensiva, perché ritiene sussistenti le giustificazioni addotte dal ricorrente.
pressive di diritti anche fondamentali della persona – dal libero movimento, al lavoro, alla privacy – in nome di un valore di ancor più primario e generale rango costituzionale, la salute pubblica, e cioè la salute della generalità dei cittadini, messa in pericolo dalla permanenza di comportamenti individuali (pur pienamente rico- nosciuti in via ordinaria dall’ordinamento, ma) potenzialmente tali da diffondere il contagio, secondo le evidenze scientifiche e le tragiche statistiche del periodo)». Sicché, «per queste ragioni, la gravità del danno individuale non può condurre a derogare, limi- tare, comprimere la primaria esigenza di cautela avanzata nell’inte- resse della collettività, corrispondente ad un interesse nazionale dell’Italia oggi non superabile in alcun modo». Lo stesso Consi- glio di Stato si rende conto dell’estrema delicatezza della questione e dice che «sarà possibile, nelle successive sedi di giudizio, volte all’esame dei profili di merito del ricorso, in caso di fondatezza del medesimo, richiedere e documentare, come di regola, un eventuale risarcimento del danno»2. E, in conclusione, non può che auspi-
carsi che ciò si realizzi effettivamente.
2 Consiglio di Stato, sez. III, 31.3.2020, n. 1611; e Id., sez. III, 30.3.2020, n.
SOMMARIO:1.Le «interferenze» tra salute dei cittadini e salute dei la-
voratori. – 2. Il «Covid-diritto» tra legge e contratti. – 3. Rischio Covid- 19 e misure di prevenzione tra ambiente (esterno) ed ambiente di lavoro. – 4. Sulle «fonti» di produzione del «Covid-diritto». – 5. Classifica- zione e valutazione del rischio Sars-CoV-2. – 6. Sospensione delle attività e sicurezza del lavoro. – 7. La sorveglianza sanitaria. – 8. Competenze