Le obbligazioni solidali «tipizzate».

Il legislatore ha tipizzato alcune ipotesi di obbligazioni solidali, prevedendo, per esse, una disciplina particolare rispetto alla disciplina generale di cui agli artt. 1292 - 1313 c.c. Le ipotesi, ai nostri fini, più significative sono quelle della fideiussione, della delegazione cumulativa e dell’accollo cumulativo: tutte sono inquadrabili nella categoria delle obbligazioni solidali ad interesse unisoggettivo, dato che sono contratte nell’interesse esclusivo del debitore principale.

La disciplina più analitica è prevista per la fideiussione dagli artt. 1936 - 1958 c.c.: la fideiussione è il contratto con il quale un soggetto (fideiussore) si obbliga verso il creditore, garantendo l’adempimento dell’obbligazione di un altro soggetto (debitore principale). Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito (art. 1944 c.c.).

35 _{Di diverso avviso sono GIORGIANNI M., voce Obbligazione solidale e parziaria...cit., 679 e}

BIANCAC.M., L’obbligazione…cit., 716, i quali ritengono che la nullità operi sempre per tutti i

Nella fideiussione, di regola (per espressa previsione legislativa: v. art. 1944 c.c.), non opera la sussidiarietà tra i diversi debiti, anche se il beneficio di preventiva escussione può essere introdotto dalle parti: in tale evenienza la sussidiarietà non è automatica e il fideiussore convenuto per il pagamento deve, per avvalersi del beneficio, indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.

Per la fideiussione, poi, è previsto un particolare regime delle eccezioni opponibili al creditore, dato che il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni opponibili dal debitore principale, salvo quella derivante da incapacità (art. 1945 c.c.).

Anche il regresso, come anticipato, ha un’autonoma disciplina: il fideiussore che abbia adempiuto l’intera obbligazione, avrà regresso per l’intero verso il debitore principale, trattandosi di obbligazione ad interesse unisoggettivo.

Fatte queste brevi premesse in ordine alla disciplina applicabile alla fideiussione, va detto che, da più parti, sono stati avanzati dubbi circa la stessa possibilità di inquadrare la fideiussione nell’ambito della categoria delle obbligazioni solidali. La dottrina, invero, si presenta estremamente divisa sul punto e le diverse ricostruzioni proposte sembrano accomunate dal fatto di riconoscere nella fideiussione un tipo di solidarietà sui generis. La caratteristica che solleva maggiori problemi è il carattere sussidiario del debito fideiussorio rispetto al debito principale.

In particolare, secondo alcuni autori, si dovrebbe escludere che la fideiussione abbia carattere di vera e propria obbligazione solidale perché in essa non è possibile individuare il requisito della eadem res debita, così come sopra descritto. Le prestazioni del fideiussore e del debitore principale, infatti, non sono né identiche né uguali: l’obbligazione fideiussoria è sempre pecuniaria, mentre l’obbligazione principale, quando sorge, può avere anche un oggetto diverso.

In questo caso, inoltre, si riduce anche la stessa possibilità per il creditore di chiedere indifferentemente l’adempimento all’uno o all’altro debitore: l’adempimento dell’obbligazione principale può essere chiesto, infatti, per la

prestazione originaria, solo al debitore principale; soltanto in un secondo momento, quando il debitore principale non abbia adempiuto, il creditore potrà scegliere se chiedere il risarcimento del danno al fideiussore o al debitore principale36_.

Altra parte della dottrina tenta di uscire dall’impasse dell’obiettiva non identicità delle prestazioni evidenziando come, in realtà, la solidarietà non debba cercarsi tra l’obbligazione originaria e quella del garante, ma tra le due obbligazioni di risarcimento, quella solo eventuale del fideiussore, prestata in un momento antecedente l’inadempimento del debitore principale, e quella successiva del debitore principale. Con l’inadempimento dell’obbligazione originaria, infatti, nasce in capo al debitore principale l’obbligazione di risarcire il danno che, pur se successiva a quella del fideiussore, dà vita ad un’obbligazione solidale per l’evidente connessione con la prima37_.

L’obbligazione solidale, dunque, sorgerebbe nel momento successivo in cui il debitore principale non adempia alla sua obbligazione originaria, non essendo, come si è visto, d’ostacolo all’operare della solidarietà, la differenza temporale tra le due o più prestazioni.

Va, infine, precisato che il problema non si pone nel caso in cui l’obbligazione fideiussoria abbia lo stesso oggetto dell’obbligazione principale (ad es. quando anche questa abbia ad oggetto una somma di denaro). In questo caso la fideiussione, presentando tutti i requisiti richiesti dall’art. 1292 c.c., assumerà i connotati di un’obbligazione solidale ad interesse unisoggettivo, essendo contratta nell’esclusivo interesse del debitore principale (unico a ricevere vantaggio dalla controprestazione del creditore); e, questo, anche quando il fideiussore goda del beneficio di preventiva escussione che, in ogni caso, non esclude la solidarietà dato che prima o poi entrambi i debitori sono tenuti all’intero.

36 _{In questi termini v. GIORGIANNI M., voce Obbligazione solidale e parziaria...op. cit., 677 e}

RUBINOD., Obbligazioni alternative...op. cit., 137.

37 _{V. per tutti GALGANO F., Le obbligazioni e i contratti, in Trattato di diritto civile e} commerciale, II, 1999, Cedam, Padova, 485, il quale parla, al proposito, di fideiussio indemnitatis, essendo la fideiussione volta a garantire non tanto l’adempimento

dell’obbligazione principale, quanto l’adempimento della futura ed eventuale obbligazione di risarcire il danno.

Le perplessità che stanno alla base dell’inquadramento della fideiussione tra le obbligazioni solidali «vere e proprie», sembrano caratterizzare anche le ricostruzioni dottrinali relative alla delegazione cumulativa e all’accollo cumulativo. Anche qui, la sussidiarietà di un’obbligazione rispetto ad un’altra fa propendere per l’inquadramento delle due ipotesi nella categoria delle obbligazioni solidali ad interesse unisoggettivo e, più in generale, possono ritenersi valide le considerazioni fatte a proposito della fideiussione.

La delegazione cumulativa di cui all’art. 1268 c.c. si ha quando il debitore (delegante) assegna al creditore (delegatario) un nuovo debitore (delegato), che si obbliga verso il creditore.

Il debitore originario non è liberato dalla sua obbligazione se il creditore non dichiara espressamente di volerlo liberare. In assenza di tale dichiarazione espressa, il creditore-delegatario che abbia accettato l’obbligazione del terzo- delegato non può rivolgersi al delegante senza aver prima richiesto l’adempimento al delegato.

Quanto al regime delle eccezioni opponibili dal delegato al delegatario, è previsto che il delegato possa opporre al delegatario solo le eccezioni a lui personali. Non può, invece, opporgli, in mancanza di pattuizione in senso contrario, le eccezioni che avrebbe potuto opporre il delegante, salvo l’eccezione di nullità.

All’interno della delegazione cumulativa, poi, riceve una disciplina ulteriore la c.d. delegazione di pagamento, che si ha quando il debitore delegante, per eseguire il pagamento delega un terzo (delegato), che può obbligarsi verso il creditore delegatario, salvo che il delegante non lo vieti espressamente.

In tale caso si ritiene che, in realtà, non si realizzi un’obbligazione trilatera: l’obbligazione del delegato verso il delegatario, infatti, prescinde del tutto dal rapporto sottostante di provvista (tra delegante e delegato) e di valuta (tra delegante e delegatario) e, dunque, ad essa non si estendono i relativi vizi di questi rapporti, a meno che non si tratti di nullità della doppia causa, perché, in tale caso verrebbe meno la funzione stessa della delegazione. Il delegatario, d’altra parte, non deve aderire al rapporto delegante - delegato, né il delegato

può rifiutare l’adempimento, non potendo egli opporre al delegatario le eccezioni relative al rapporto delegante - delegatario, a meno che le parti non abbiano fatto allo stesso espresso riferimento (art. 1271 c.c.)38_.

L’accollo cumulativo, infine, si ha quando il debitore e un terzo convengono che questi assuma il debito del primo.

Il creditore può aderire alla convenzione e, con dichiarazione espressa, può liberare il debitore originario. Se non vi è liberazione quest’ultimo rimane obbligato in solido col terzo (1273 c.c.).

Il terzo può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in forza del quale è avvenuta l’assunzione del debito e, in genere, tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporgli il debitore originario, ad eccezione di quelle strettamente personali di cui all’art. 1297 c.c. non applicabile, si ricorda, alle obbligazioni assunte nell’esclusivo interesse di uno dei condebitori.

2. Obbligazioni solidali e rapporto di lavoro. L’insufficienza delle teorie