La normativa applicabile agli intermediari finanziari tradizionali prevede una serie di principi relativi al conflitto di interesse incentrati su misure di informazione preventiva, attività di gestione dei rischi e previsione di determinate clausole a tutela dell’investitore in particolare si fa riferimento alle norme contenute nell’art. 21 TUF.
LERRO A.M., op. cit. pag. 93. 166
Riguardo all’attività del gestore queste norme sono sicuramente applicate quando una piattaforma è gestita da un gestore di diritto 167, al contrario non si applicano nel caso di portali condotti da gestori autorizzati da CONSOB . 168
La ratio di questa esenzione è che i gestori di portali autorizzati devono sempre avvalersi di un intermediario finanziario per la gestione dell’investimento e quest’ultimo è già, in quanto tale, soggetto a detta normativa; in tal modo il legislatore evita la doppia applicazione di obblighi così stringenti e costosi, detto ciò la Consob impone in ogni caso obblighi similari per i gestori di portali . 169
Scendendo nello specifico il primo comma dell’art. 13 Reg. CONSOB impone al gestore di operare con «diligenza, correttezza e trasparenza evitando che gli eventuali conflitti di interesse che potrebbero insorgere nello svolgimento dell’attività di gestione di portali incidano negativamente sugli interessi degli investitori e degli emittenti assicurando la parità di trattamento dei destinatari delle offerte che si trovino in identiche condizioni». Si tratta di una formula ridondante che richiama i criteri generali della correttezza, diligenza 170 e trasparenza e che risulta chiaramente ispirata ai principi enunciati nell’art. 21 TUF.
La norma poi, continua imponendo al gestore obblighi di condotta specifici in merito alle informazioni che deve rendere disponibili all’investitore, essa prevede che queste debbano essere rese «in maniera dettagliata, corretta, chiara e non fuorviante e senza omissioni..». Ipotizzando che nel tempo sarà l’affidabilità di ciascun portale a determinare il rapporto di fiducia necessario affinché il singolo investitore decida di aderire all’offerta, ci si chiede se spetti al gestore compiere una preventiva due diligence sulle informazioni rese disponibili dall’emittente e se quindi cada su quest’ultimo la responsabilità della non correttezza delle informazioni fornite.
Se così fosse, tale obbligo renderebbe complicato lo svolgimento di questa attività da parte del gestore che risulterebbe essere sempre responsabile della mancata correttezza delle
Vedi Delibera Consob n. 0066128 del 1 agosto 2013. 167
Art. 50quinquies, comma 2 «Ai soggetti iscritti in tale registro non si applicano le disposizioni della parte 168
II, titolo II, capo II e dell’articolo 32». Dato che è la normativa di attuazione che introduce la sezione
speciale del registro dei portali, nella normativa primaria il legislatore si riferisce esclusivamente ai gestori di portali autorizzati da Consob.
Art. 13, comma 1, Regolamento Consob. 169
Si ritiene che la diligenza richiesta si quella “qualificata” ai sensi dell’art. 1176, comma 2 c.c.. Vedi 170
informazioni, dati e documenti relativi all’offerta forniti agli investitori 171; questo comporterebbe un aumento dei costi connessi alle gestione della piattaforma che finirebbero per ripercuotersi sulla start up innovativa e sull’investitore.
Molto utile alla nostra problematica risulta essere la prima parte dell’Allegato 3, in cui Consob dopo aver imposto un’avvertenza che il gestore deve riportare preliminarmente in ogni offerta, esplicita che l’emittente è l’unico responsabile della completezza e della veridicità dei dati e delle informazioni dallo stesso fornite.
Per le ragioni sovraesposte e per il coordinamento di questa norma con l’Allegato 3 del medesimo Regolamento si può lecitamente ritenere che non sia così . 172
Detto ciò il gestore sarà responsabile solo di pubblicare in maniera chiara, corretta, dettagliata, non fuorviante e senza omissioni le informazioni che gli sono state fornite dall’emittente, ma senza entrare nel merito della veridicità di queste; dovrà comunque operare sempre con la diligenza qualificata richiesta dalla natura dell’attività esercitata; di conseguenza, se avesse reso disponibile agli investitori un’informazione che, con i mezzi a sua disposizione, avrebbe potuto riconoscere come falsa potrebbe essere riconosciuto responsabile della mancata veridicità di tale informazione.
Infine il gestore deve altresì richiamare l’attenzione degli investitori sull’opportunità che tali investimenti siano adeguatamente rapportati alle proprie disponibilità; esso non può diffondere notizie incoerenti rispetto a quelle pubblicate sul portale e deve astenersi dal formulare raccomandazioni riguardanti gli strumenti finanziari oggetto delle singole offerte atte ad influenzare l’andamento delle medesime adesioni . 173
La normativa secondaria ha optato per l’introduzione di modelli di comportamento peculiari per i gestori di portali autorizzati, seppure in linea con la disciplina che tipicamente interviene nella definizione dei rapporti in materia di servizi finanziari.
Anche se il gestore decidesse di entrare nel merito alle informazioni ricevute dall’emittente, bisogna 171
considerare che gli emittenti , tranne il caso delle PMI innovative, sono società appena costituite (quindi non esistono informazioni passate su cui basarsi) e sono ad alto rischio di non riuscita del progetto (dato che sono società con un alto grado di innovazione). Ecco che sarà molto difficile stabilire a priori se l’operato del gestore sia stato supportato da un’attività di analisi e verifica sufficiente; ancor più in tutti i casi in cui l’investimento si trasformi in una perdita per gli investitori e che questi quindi possano imputarla al gestore per non aver diffuso informazioni corrette, complete e non fuorvianti.
LERRO M.A. op. cit. pag. 98 s.s. 172
Art. 13, comma 3, Regolamento Consob. Sul tema vedi FREGONARA E., op. cit. pag. 104. 173