3.3.1. La veste giuridica e la nazionalità del gestore
Il legislatore nella normativa primaria determina in che forma societaria debba costituirsi il gestore di portali: questi infatti può assumere la veste giuridica di società per azioni (S.p.A.), società in accomandita per azioni (S.a.p.a), società a responsabilità limitata (S.r.l.) oppure anche la forma cooperativa . 160
Come si è visto, i protagonisti dell’equity crowdfunding possono essere una piattaforma registrata oppure un intermediario finanziario tradizionale .
Per quanto riguarda il gestore di diritto, esso può essere anche straniero ed in particolare sono ammessi:
LERRO A.M., op. cit. pag. 89 s.s. 159
Art. 50-quinquies, comma 3, lett. a) TUF 160
1) intermediari comunitari, dotati di una succursale in Italia, purché autorizzati nel loro Stato membro , previa comunicazione a CONSOB o Banca d’Italia da parte dell’autorità competente dello Stato di origine;
2) intermediari extracomunitari, per i quali non occorre una succursale in Italia ma è necessaria un’autorizzazione preventiva da parte di CONSOB o Banca d’Italia, soggetta a determinate condizioni
La logica è quella già descritta: l’operazione viene trattata come qualsiasi altra operazione finanziaria, senza allentamenti nelle maglie della rete di protezione del consumatore; è la potenzialità di internet che si deve adeguare al sistema e canalizzarsi entro gli ambiti tradizionali di gestione dell’investimento, che tuttavia consentono ad una società di investimenti straniera di operare regolarmente in Italia, previo completamento del percorso di legittimazione previsto.
Tali possibilità sono perfettamente in linea con i principi generali della normativa primaria, quali sviluppare un ambiente innovativo nel nostro Paese e contrastare la disoccupazione; inoltre escludere gestori comunitari sarebbe stata una barriera ingiustificata soprattutto alla luce degli obblighi ai quali l’Italia deve ottemperare operando nel mercato comunitario . 161 Per quanto attiene le piattaforme, invece, manca una norma espressa circa l’eventualità che il relativo gestore sia di nazionalità straniera, ma la circostanza deve ritenersi ammessa, almeno con riferimento a nazionalità comunitarie. Infatti, considerando che il nucleo centrale degli obblighi informativi è delegato a gestori di diritto e che essi possono essere stranieri, non vi è motivo di ritenere che per i gestori delle piattaforme vi siano preclusioni. D’altronde trattandosi di un’ operazione finanziaria a tutti gli effetti, è anche regolata come tale: il gestore non gode di nessuna deroga al diritto ordinario e l’investitore è tutelato parimenti a tutti gli altri casi.
3.3.2. L’oggetto sociale
Il TUF si occupa poi dell’attività svolta dal gestore delle piattaforme, si impone che questi debba esercitare professionalmente il servizio di gestione di portali per la raccolta di capitali per le start up innovative . 162
Tuttavia esso potrà svolgere contemporaneamente anche altre attività: questo lo si deduce dalle indicazioni dettate nell’Allegato 2 del medesimo Regolamento, il quale nella
LERRO A.M., op. cit. pag. 95. 161
Art. 50-quinquies, comma 3, lett. c) TUF 162
Relazione riguardante l’attività d’impresa impone al gestore di descrivere in maniera dettagliata le attività che intenda svolgere, tra le quali ad esempio, al punto 2, l’attività di consulenza che può prestare in favore delle start up innovative; si ricorda invero che l’obbligo di esclusività concerne solo l’attività svolta nel singolo portale.
Quindi un gestore potrà benissimo svolgere altre attività, anche sul web, ma dovrà offrirle su siti diversi, addirittura il gestore potrebbe svolgere altre modalità di crowdfunding, sempre che lo faccia però attraverso due diverse piattaforme . 163
3.3.3. I Requisiti di onorabilità e professionalità
Al pari di quanto previsto per gli intermediari che operano nei mercati finanziari i requisiti che il gestore deve possedere per ottenere l’autorizzazione a svolgere l’attività sono quelli di onorabilità e di professionalità che devono possedere coloro che indirizzano, gestiscono e controllano l’operatività dell’intermediario e in tal caso del gestore.
L’idea del legislatore è che solo dei soggetti dotati di correttezza nelle relazioni d’affari e in possesso di adeguate competenze professionali possano garantire l’efficienza dell’operatività aziendale di un soggetto così importante nel mercato finanziario . 164
I requisiti per i gestori di portali sono dunque i medesimi indicati per gli altri intermediari finanziari, in tal modo il legislatore cerca di ricondurre ad unità la disciplina del fenomeno e anche di garantire già nella fase di ingresso nel mercato un elevato grado di tutela dell’investitore. Per predisporre la massima tutela per gli investitori che si affidano al portale, è previsto che il possesso dei requisiti di onorabilità debba riferirsi anche a tutti i soggetti che intervengono nella catena di controllo, oltre che ai soggetti apicali delle persone giuridiche controllanti la società che chiede l’iscrizione al registro dei portali nonché alle persone fisiche che ne detengono il controllo.
I requisiti di onorabilità consistono nel:
a) non trovarsi in condizione di interdizione, inabilitazione ovvero non aver subito una condanna ad una pena che comporti l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici ovvero l’incapacità ad esercitare uffici direttivi;
b) non essere stati sottoposti a misure di prevenzione disposte dall’autorità giudiziaria ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159, salvi gli effetti della riabilitazione;
Sul tema si veda PIATTELLI U., op. cit. pag. 81 s.s. 163
Art. 50-quinquies, comma 3, let. e) TUF 164
c) non essere stati condannati con sentenza irrevocabile, salvi gli effetti della riabilitazione:
1. a pena detentiva per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l’attività bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa e dalle norme in materia di mercati, di valori mobiliari e di strumenti di pagamento;
2. a pena detentiva per uno dei reati previsti nel titolo XI del libro V del codice civile e nel Regio Decreto 16 marzo 1942, n.267;
3. alla reclusione per un tempo maggiore di un anno per un delitto contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l’ordine pubblico, contro l’economia pubblica ovvero per un delitto in materia tributaria; 4. alla reclusione per un tempo maggiore di due anni per qualunque delitto non
colposo;
d) non essere stati condannati a una delle pene indicate alla lettera c) con sentenza che applica la pena su richiesta delle parti, salvo il caso di estinzione del reato.
La Consob per semplificare ai gestori la dimostrazione di tale requisito fornisce nell’Allegato 1 del Regolamento le istruzioni per la presentazione della domanda di iscrizione nel registro dei gestori e per la comunicazione ai fini dell’annotazione nella sezione speciale.
Per quanto riguardo i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo, i requisiti di onorabilità sono stati definiti mediante rinvio ai requisiti previsti per coloro che detengono il controllo del gestore, poiché essi rispondo alle medesime finalità volte a garantire che la gestione e il controllo dell’impresa siano affidate a persone dalla condotta irreprensibile, di modo che siano maggiormente tutelati gli interessi di coloro che con esse intrattengono relazioni.
Con riguardo poi ai requisiti di professionalità, la finalità è di assicurare un congruo livello di capacità professionale degli esponenti apicali del gestore.
In tal modo Consob ritiene di aver risposto all’esigenza dettata dalla stessa normativa primaria, di creare un ambiente affidabile e tutelare così gli investitori. Nell’analisi conoscitiva che ha preceduto il regolamento c’erano stati interventi discordanti sui requisiti soggettivi; taluni avevano sollevato il dubbio se non fosse il caso di richiedere ai quadri aziendali del gestore di portali di possedere anche ulteriori conoscenze come quelle informatiche, di amministrazione o di marketing: in tal modo sarebbero stati anche in grado di valutare ulteriori specifici aspetti dei progetti imprenditoriali presentati . 165
CONSOB, Esiti della consultazione, op. cit.; Sul tema anche LERRO M.A. op. cit. pag. 90. 165
L’art. 9 del Regolamento Crowdfunding, nel declinare i requisiti di professionalità del management richiede che si tratti di persone che abbiano maturato una comprovata esperienza di almeno un biennio nell’esercizio di :
a) attività di amministrazione o controllo ovvero compiti direttivi presso imprese;
b) attività professionali in materie attinenti al settore creditizio, finanziario, mobiliare, assicurativo;
c) attività di insegnamento universitario in materie giuridiche o economiche;
d) funzioni amministrative o dirigenziali presso enti privati, enti pubblici o pubbliche amministrazioni aventi attinenza con il settore creditizio, finanziario, mobiliare o assicurativo ovvero presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni che non hanno attinenza con i predetti settori, purché le funzioni comportino la gestione di risorse economico-finanziarie.
Il medesimo articolo detta anche un obbligo di non concorrenza per il management ed i responsabili delle funzioni di controllo, i quali non possono assumere analoghi incarichi presso società concorrenti, a meno che non facciano parte dello stesso gruppo imprenditoriale.
In caso di perdita dei requisiti di onorabilità e professionalità, la cancellazione dal registro avviene solo se la mancanza dei requisiti perduri oltre il termine di due mesi, onde evitare che la perdita di essi si ripercuota negativamente sull’operatività del gestore, comportandone la cancellazione immediata dal registro.
In tale finestra temporale il gestore non può pubblicare nuove proposte di investimento e quelle in corso vengono sospese per un termine massimo di due mesi, all’esito del quale decadono 166.