SOMMARIO:Sezione I : Un’evoluzione della giurisprudenza della Corte di cassazione francese con riguardo ad una facette del défaut de base légale. - 1. Insufficienza dei motivi di fatto con riguardo alle déductions delle parti: i presupposti di applicazione. - 1.1. Fatto allegato e rappresentato dalle prove. - 1.2. La nozione di fatto secondario. - 2. Similitudini e differenze con il vizio di défaut de motifs par manque de réponse à conclusions. - 2.1. Moyens e arguments. - 1732.2. Criteri della distinzione. - 3. Una sanzione del dovere di decidere causa cognita. - 3.1. La non corrispondenza tra fatti acquisiti e contenuto della decisione. - 3.2. Una garanzia del diritto alla valutazione di tutti i fatti e delle prove. - Sezione II : Un’involuzione del legislatore italiano. La modifica dell’art. 360, comma 1°, n. 5, c.p.c. - 1. La posizione della dottrina italiana. - 1.1. Il delicato problema del controllo di logicità della motivazione in fatto. - 1.2. Fatto decisivo, omesso esame e possibilità di censurare le massime di esperienza. - 1.3. Il presunto riconoscimento positivo del défaut de base légale. - 1.4. La capacità attrattiva del nuovo n. 5 dell’art. 360 c.p.c. - 1.5. Prova e fatto decisivo. - 2. La posizione della Corte di cassazione italiana. - 2.1. La definizione di fatto decisivo: un fatto storico esistente, principale o secondario. - 2.2. L’impossibilità di censurare l’omessa valutazione di una prova. - 2.3. La confusione con il vizio di omessa pronuncia su eccezione e violazione di legge. - Sezione III: Necessità di condurre l’esame (razionale) circa il fatto di cui si discute secondo le regole del giudizio di fatto di cui all’art. 115 c.p.c. - 2071. Brevi considerazioni su ubac del défaut de base légale, omesso esame circa un fatto decisivo e incompletezza dell’iter del giudizio di fatto. - 1.1. La tecnica del controllo.- 1.2. Il sintomo del vizio: la mancata corrispondenza tra motivazione della decisione e materiale probatorio. - 1.3. Un rimedio posto a presidio della violazione del dovere di decidere causa cognita. - 2.Possibilità di assimilare il vizio di cui all’art. 360, comma 1°, n. 5, c.p.c. all’ubac del défaut de base légale. - 2.1. Una soluzione derivante dall’identità dell’oggetto del controllo del défaut de base légale pour omission de tenir compte des faits dans le débat e dell’art. 360, comma 1°, n. 5, c.p.c. - 2.2. Una soluzione derivante dalla violazione dei medesimi principi. - 3. I vizi di motivazione denunciabili ai sensi del nuovo art. 360, comma 1°, n. 5, c.p.c. - 3.1. La nozione di fatto decisivo. - 2153.2. Il parametro per la constatazione dell’omesso esame del fatto. - 3.3. Proposta interpretativa.
SEZIONE I:UN’EVOLUZIONE DELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI CASSAZIONE FRANCESE CON RIGUARDO AD UNA FACETTE DEL DÉFAUT DE
BASE LÉGALE
1. Insufficienza dei motivi di fatto con riguardo alle déductions delle parti: i presupposti di applicazione.
La nozione di difetto di base legale1 è stata elaborata dalla giurisprudenza della Corte di cassazione francese con riferimento a quelle ipotesi in cui
1 Per l’elaborazione della nozione di difetto di base legale v., per tutti, BLONDEL P., Le manque de base légale, son avenir, Mélange Ponsard, Litec, 2003, 59; BORÉ J,BORÉ L., La cassation en matière civile, Paris, 2015/2016, n.° 78 s., p. 427 ss.; CADIET L.,JEULAND E., Droit judiciaire privé, Paris;
163 l’insufficienza dei motivi di fatto impedisce al giudice di legittimità di esercitare il controllo sull’esatta applicazione della legge. In particolare, si è visto che tale vizio sanziona tanto la carenza dell’indicazione, nella motivazione, dell’esistenza o dell’inesistenza dei fatti corrispondenti agli elementi generatori della norma di diritto2 applicata dal giudice di merito nel dispositivo quanto la valutazione insufficiente imprecisa o contraddittoria di tali fatti nel contesto argomentativo del testo motivazionale. Ma si è visto anche che in tale categoria rientrano altresì l’omessa ammissione di un mezzo di prova, l’omessa valutazione della prova, l’omessa o inesatta indicazione delle fonti di prova poste a fondamento della ricostruzione di un fatto corrispondente ad uno degli elementi generatori della norma di legge applicata, l’omessa valutazione nel loro insieme di fatti che complessivamente e non singolarmente valutati sarebbero stati idonei a fondare una presunzione intorno all’esistenza o all’inesistenza di un fatto principale3. Se, infatti, l’obbligo di motivazione è rispettato quando il giudice a) prende in considerazione ed accerta l’esistenza o l’inesistenza dei fatti rilevanti per la soluzione della controversia, b) giustifica tale accertamento con riferimento alle prove, c) attraverso argomentazioni logiche, razionali, e d) idonee – secondo le leggi dell’esperienza – a sorreggere la decisione4, le ipotesi di cui sopra viziano, inevitabilmente, la motivazione e ostacolano la verifica della corretta applicazione della legge al caso di specie.
Ciò premesso, occorre rilevare che la giurisprudenza francese, sin dalla metà degli anni ottanta, ha ampliato la nozione di difetto di base legale ad un’ulteriore e distinta ipotesi di difetto motivazionale. Si rinvengono, infatti, alcune decisioni in cui la cassazione della sentenza di merito non sanziona l’insufficienza delle constatazioni di fatto atte a caratterizzare uno degli elementi costitutivi della
CHARTIER Y., La Cour de Cassation, Paris, 1999, p. 61 ss. ; CREPON T., Du pourvoi en cassation en matière civile, Paris, 1892, t. III, p. 47 ss. ; FAYE E., La Cour de cassation, Paris, 1903, p. 119 s. et p. 121 ss.; FERRAND F., Cassation française et Révision allemande, Paris, 1990, 160, spec. 166 s.; LE BARS TH., Le défaut de base légale en droit judiciaire privé, Paris, 1997.
2 Per l’elaborazione del concetto di éléments générateurs de la règle de droit cfr. MOTULSKY H., Principes d’une réalisation méthodique du droit privé. La théorie des éléments générateurs des droits subiectifs, Paris, 1948.
3 Per tutti, cfr. BORÉ J.,BORÉ L., La Cassation, cit., n° 78.111 s. ; p. 436 s.
4 Per tale suddivisione cfr. POLI R., Le modifiche relative al giudizio di cassazione, in C. Punzi Il processo civile. Sistema e problematiche. Le riforme del quinquennio 2010-2014, Torino, 2015, p. 275.
164 norma, ma l’omessa considerazione di uno o più fatti, allegati dalle parti e
“provati” (i.e. rappresentati) dal fatto fonte di prova, che se fossero stati esaminati avrebbero avuto un’incidenza decisiva sulla soluzione della controversia5.
Si tratta di un vizio che evoca, nel pensiero del giurista italiano, la nuova formulazione dell’art. 360, comma 1°, n. 5, c.p.c., sicché a tal proposito appare opportuno riportare ed analizzare alcune delle fattispecie che hanno dato origine a tale evoluzione giurisprudenziale.
In particolare, la Corte di cassazione francese con riferimento ad un caso in cui una banca era stata ritenuta responsabile dell’aggravamento della situazione debitoria di un’impresa in crisi per aver continuato a concederle finanziamenti nonostante la situazione di indebitamento della detta impresa, ha affermato che la corte di appello avrebbe dovuto stabilire - così come veniva chiesto dalla banca nelle conclusioni del giudizio di secondo grado – se le relazioni positive dei revisori contabili e il controllo esercitato sull’attività della banca dai revisori della clientela amministrativa non erano tali da giustificare il legittimo affidamento della banca nella veridicità dei documenti che certificavano una situazione contabile – apparentemente - sana della società6. La sanzione del difetto di base legale consegue, quindi, all’omessa considerazione di alcuni fatti (l’idoneità dei documenti di revisione contabile a ingenerare l’affidamento della banca), aventi natura secondaria e risultanti dai documenti prodotti in causa, che la banca aveva invocato nelle sue conclusioni al fine di suffragare – a livello argomentativo – l’insussistenza della propria responsabilità. In proposito, è peraltro interessante notare che tali fatti, sebbene fossero secondari, erano rivestiti del carattere della decisività, essendo idonei gli stessi – se ritenuti esistenti – a fondare una presunzione intorno all’inesistenza della colpa della banca, ossia di uno degli elementi costitutivi della responsabilità ex art. 1382 CC.
Analoga soluzione è stata adottata in un caso in cui era stata chiesta la risoluzione del contratto di vendita di un forno a legna ritenuto difettoso e
5 Cass. com., 11 janvier 1978, in Bull., 1978, IV, n° 20, p. 16; Cass. com., 20 février 1979, in Bull., 1979, IV, n° 71, p. 54. In dottrina cfr. già JONQUÈRES J., Le contrôle des constatations de fait par le juge de cassation. (Aspects de droit civil), in Journées de la Société de législation comparée, 1980, vol.
II, p. 117 s., spec. p. 125 e s.;
6 Cass. Com., 10 juin 1986, in Bull., 1986, IV, n. 118, in BACHELLIER J.,NOËLLE M., La technique de cassation, Paris, 2010, p. 174 e s.
165 inadatto alla produzione del pane. Ebbene, la Suprema Corte ha cassato, sous le visa dell’art. 1135 CC, la decisione che aveva rigettato tale domanda sulla base della considerazione secondo cui l’acquirente avrebbe dovuto adattare il suo modo di produzione alla specificità del bene – in questo caso il forno – acquistato e ciò senza prendere in considerazione, così come chiesto dall’acquirente, il fatto che il venditore non avesse nel caso di specie preso conoscenza dei bisogni dell’acquirente né lo avesse informato dell’idoneità del bene venduto al particolare modo di produzione dell’acquirente7. È interessante notare che nel caso di specie il vizio di omesso esame commesso dai giudici di merito ha ad oggetto gli elementi di fatto corrispondenti agli elementi costitutivi delle obbligazioni di informazione e di protezione proprie del venditore; con la conseguenza che anche in questo caso i fatti di cui viene omesso l’esame, oltre ad avere natura secondaria, rivestono il carattere della decisività, avendo gli stessi un’influenza sulla soluzione della decisione8.
Più recentemente e con riferimento ad un caso in cui era stata proposta dalla società X la domanda di risoluzione di un contratto di agenzia concluso con Y, i giudici di legittimità avevano annullato la decisione di appello che, accertata la modifica unilaterale da parte di Y della natura del contenuto e delle sanzioni contenute nel suddetto contratto di agenzia, aveva comunque riconosciuto a Y medesimo l’indennità compensatoria prevista per il caso di risoluzione, senza tuttavia considerare che la risoluzione del contratto poteva essere giustificata da circostanze imputabili ad Y medesimo9. La particolarità di tale caso di specie risiede nella circostanza per cui i fatti secondari ignorati dai giudici di merito, che hanno dato origine al vizio di difetto di base legale, erano stati allegati dalle parti e risultavano anche univocamente stabiliti.
7 Cass. Com., 4 janvier 2005, pourvoi n. 03/16.790, in BACHELLIER J.,NOËLLE M., La technique de cassation, cit., p. 176.
8 È peraltro interessante notare che, al di là della natura disciplinare di siffatta decisione di annullamento, la medesima ha anche una portata normativa, precisando l’estensione del «devoir du conseil du vendeur», BACHELLIER J.,NOËLLE M., La technique de cassation, cit., p. 176.
9 Cass. Com., 27 octobre 2009, pourvoi n. 08/18650, in BACHELLIER J.,NOËLLE M., La technique de cassation, cit., p. 177.
166 L’analisi di tali decisioni e degli altri arresti di cassazione10 che censurano attraverso il motivo di difetto di base legale il vizio di omesso esame di fatti ha messo in luce che gli elementi caratterizzanti siffatto vizio – che la dottrina ha efficacemente denominato ubac del difetto di base legale11 - sono: i) l’omessa considerazione di un fatto allegato dalle parti che risulti “ provato” dagli atti di causa; ii) il carattere decisivo del fatto ignorato; iii) e l’invocazione di tale fatto nelle conclusioni di appello redatte dal ricorrente in cassazione.
Sotto quest’ultimo profilo, la dottrina ha attentamente sottolineato che tali ipotesi di cassazione per difetto di base legale sono contraddistinte dall’uso – alternativo – delle locuzioni «sans rechercher si (…) ainsi que l’y invitaient les conclusions de (…)» e «sans rechercher si (…) ainsi que le faisait valoir (…)»12. Ed invero, gli arresti pronunciati per difetto di base legale sono solitamente introdotti dalle locuzioni
«sans affirmer, sans constater, sans rechércher, sans rélever tel ou tel elément nécessaire à la justification légale de l’ârret». Sicché, l’aggiunta delle locuzioni «ainsi que l’y invitaient les conclusions de» e «ainsi que le faisait valoir» va a sottolineare la circostanza per cui le parti hanno, nelle conclusioni, specificamente chiesto l’esame di determinati fatti, poi ignorati dal giudice di merito.
A nostro avviso, siffatto elemento lessicale di distinzione caratterizzante le pronunce di cassazione per omesso esame di fatti decisivi se, da un lato, contribuisce ad individuare e distinguere il cosiddetto ubac del difetto di base legale dall’adret del difetto di base legale; dall’altro lato, rischia tuttavia di ingenerare confusione nell’interprete, giacché nel sistema processuale francese l’omessa considerazione delle conclusioni di appello rientra nel vizio di défaut de réponse à conclusions, che – lungi dall’essere un’ipotesi di difetto di base legale o un’ipotesi
10 Ex multis cfr. Cass. com., 11 janvier 1978, in Bull., 1978, IV, n° 20, p. 16; Cass. com., 20 février 1979, in Bull., 1979, Iv, n° 71, p.. 54.; Cass. soc., 20 fév. 1991, n° 89-45.251 ; Cass. 1re civ., 2 mai 2001, in Bull. Civ., I, n° 77, p. 76; Cass. 2ème civ., 21 février 2002, in Bull civ., II, n°
19, p. 18; Cass. soc., 20 fév. 1991, n° 89-45.251.
11 Definizione efficacemente coniata da BLONDEL P., Le manque de base légale, cit., p. 53 s.
L’ubac è la parte della montagna non colpita dal sole, sicché, in questo senso, l’Autore designa quei vizi che, pur non rientrando nelle ipotesi tradizionali di difetto di base legale (l’adret o parte della montagnia colpita dal sole), sono sanzionate dalla Corte di cassazione francese per il tramite del difetto di base legale medesimo.
12 BACHELLIER J.,NOËLLE M., La technique de cassation, cit., p. 176 ; BLONDEL P., Le manque de base légale, cit., p. 53 ss.; JONQUÈRES J., Le contrôle des constatations de fait, cit., p. 117 ss.
167 d’omission de statuer ex art. 463 CPC13 dante apertura a rectification – costituisce, invece, un’ipotesi di défaut de motifs.
Al fine di risolvere le difficoltà relative alla distinzione delle ipotesi di difetto di base legale per omesso esame di fatti decisivi dalle ipotesi di défaut de réponse à conclusions occorre, pertanto, preliminarmente analizzare gli altri presupposti del vizio di omesso esame di fatti entrés dans le débat, ossia i presupposti indicati sub i) e sub ii), diversi da quello relativo all’invocazione del fatto ignorato nelle conclusioni di appello redatte dal ricorrente in cassazione
1.1. Fatto allegato e rappresentato dalle prove.
Si è visto anzitutto che i fatti ignorati dal giudice di merito atti ad integrare il vizio di difetto di base legale per omesso esame devono essere stati previamente allegati dalle parti e devono essere constants. Ciò significa che – sotto quest’ultimo profilo – è necessario che i termini materiali di tali fatti siano univocamente stabiliti, essendo tali fatti rappresentati da una prova.
Quanto, invece, alla circostanza secondo cui i predetti fatti devono essere allegati, si osserva che l’onere di allegazione dei fatti posti dalle parti a sostegno delle proprie pretese è previsto, in via generale, dall’art. 6 CPC14 quale corollario del principio dispositivo che informa il processo civile francese. Simmetricamente,
13 Nell’ordinamento francese infatti il vizio di omessa pronuncia su domanda ed il vizio di omessa pronuncia su eccezione non rientrano nella medesima categoria del vizio di violazione della corrispondenza tra il chiesto e pronunciato come viene dai più ritenuto nell’ordinamento italiano. In particolare, se il vizio di omessa pronuncia su eccezione costituisce un difetto assoluto di motivi censurabile in cassazione attraverso il motivo di défaut de motifs, diversamente il vizio di omessa pronuncia su domanda non è sussumibile in alcun cas d’ouverture à cassation, ma rientra tra i “vizi” ai quali può porre rimedio il giudice che ha reso la decisione, “rettificando” tale decisione o meglio “integrandola” con il capo di domanda su cui non si era pronunciato. E ciò fa il giudice ai sensi dell’art. 463 CPC, che stabilisce che «La juridiction qui a omis de statuer sur un chef de demande peut également compléter son jugement sans porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs, sauf à rétablir, s'il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens.
La demande doit être présentée un an au plus tard après que la décision est passée en force de chose jugée ou, en cas de pourvoi en cassation de ce chef, à compter de l'arrêt d'irrecevabilité.
Le juge est saisi par simple requête de l'une des parties, ou par requête commune. Il statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées.
La décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. Elle est notifiée comme le jugement et donne ouverture aux mêmes voies de recours que celui-ci».
14 Così stabilisce il citato art. 6 CPC: «A l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder».
168 va sottolineato che l’art. 7 CPC15 al primo comma stabilisce che il giudice non può porre a fondamento della decisione fatti che non siano legalmente entrati dans le débat, ribadendo così il divieto di scienza privata del giudice. Al secondo comma, invece, tale norma consente al giudice di porre a fondamento della decisione anche i fatti – risultanti dagli atti di causa – che le parti non abbiano specificamente invocato a sostegno delle loro pretese16.
Al fine di comprendere il significato e la portata di tale disposizione legislativa17, occorre muovere dalla definizione del concetto di allegazione o meglio di quello di allegazione specifica. L’allegazione specifica viene intesa, nell’ordinamento processuale francese, quale invocazione (id est rilievo) degli effetti giuridici di un fatto posto a sostegno di una pretesa. In particolare, l’invocazione specifica di un fatto (i.e. allegazione specifica) sottende la volontà della parte di sollevare un moyen18 al quale il giudice dovrà “rispondere” – o meglio sul quale il giudice dovrà pronunciarsi - a pena di incorrere nel vizio di défaut de réponse à conclusions che, come visto, nel sistema francese costituisce un’ipotesi di totale assenza di motivazione, mentre nel sistema italiano darebbe origine al vizio di omessa pronuncia su eccezione. Da tali considerazioni discende, quindi, che i fatti sui quali la parte fonda un moyen sono i fatti principali da cui derivano effetti costitutivi, modificativi, impeditivi o estintivi del rapporto giuridico dedotto in lite.
Resta ad ogni modo ferma la possibilità per la parte di invocare all’interno di un moyen anche altri fatti di natura secondaria al precipuo fine di argomentare
15 Così stabilisce l’art. 7 CPC «Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat.
Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n'auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions».
16 Si tratta dei cosidetti faits adventices. Sul ruolo del giudice e delle parti e sul concetto di faits adventices MOTULSKY H., Le rôle respectif du juge et des parties dans l’allégation des faits, in Etudes de droit contemporain, Paris, 1959, t. II, p. 355 e ss.
17 Il giurista italiano vi leggerebbe il riconoscimento positivo del principio di acquisizione.
18 Sul concetto di moyen cfr. GUINCHARD S.,FERRAND F.,CHAINAIS C., Procédure civile. Droit interne et droit de l’union européenne, Paris, Dalloz, 2013, n° 500 e s., p. 406; LE CLEC’H J.-F., Moyens de forme et moyens de fond devant la Cour de cassation, JCP, 1947, I, p. 634 s.; ID., Moyens et arguments devant la Cour de cassation, JCP, 1951, I, p. 939 s.; VOULET J., Le défaut de réponse à conclusions, JCP G, 1965, I, n° 1912; ID., L’irrecevabilité des moyens nouveaux dans la Cour de cassation en matière civile, JCP, 1973, I, n° 2544;
169 intorno all’esistenza – o dell’inesistenza - del fatto principale19, con la conseguenza che il giudice di merito ha il dovere di tenere in considerazione tali fatti e ciò indipendentemente dalla circostanza secondo cui i medesimi non siano stati specificamente invocati, ma semplicemente allegati a norma degli artt. 6 e 7 CPC.
Ebbene, la violazione dell’obbligo di prendere in considerazione ai fini della decisione i fatti semplicemente allegati e constants viene sanzionata dalla Corte di cassazione francese attraverso il motivo del difetto di base legale per omesso esame di un fatto decisivo legittimamente acquisito agli atti di causa, essendo tale fatto rappresentato da una prova.
1.2. La nozione di fatto secondario.
Quanto, invece, alla natura dei fatti di cui è omesso l’esame e che contraddistinguono il cosiddetto ubac del difetto di base legale, si tratta dei fatti secondari che nel sistema francese prendono il nome di faits pertinents20.
Come visto tali fatti rilevano non in quanto produttivi di effetti giuridici direttamente rilevanti per la ricostruzione della fattispecie legale, ma in quanto atti a costruire un’inferenza probatoria intorno all’esistenza o all’inesistenza del fatto principale da provare. Sicché, sotto tale profilo, tali fatti hanno comunque un’incidenza sulla soluzione della quaestio facti, essendo idonei, se presi in considerazione dal giudice, a determinare una diversa decisione. Si pensi al caso, sopra menzionato, dell’omessa considerazione dell’idoneità delle relazioni dei revisori contabili ad indurre in errore la banca circa la situazione di crisi della
Come visto tali fatti rilevano non in quanto produttivi di effetti giuridici direttamente rilevanti per la ricostruzione della fattispecie legale, ma in quanto atti a costruire un’inferenza probatoria intorno all’esistenza o all’inesistenza del fatto principale da provare. Sicché, sotto tale profilo, tali fatti hanno comunque un’incidenza sulla soluzione della quaestio facti, essendo idonei, se presi in considerazione dal giudice, a determinare una diversa decisione. Si pensi al caso, sopra menzionato, dell’omessa considerazione dell’idoneità delle relazioni dei revisori contabili ad indurre in errore la banca circa la situazione di crisi della