lett. c), del D. Lgs. 1 del 2018 che dichiara lo stato di emergenza in conseguen-za del rischio sanitario: si tratta del tipo di evento più grave tra quelli previsti dalla normativa sulla protezione civile; la lett. c) si riferisce alle “emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che in ragione della loro intensità o estensione debbo-no, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante i limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell’art. 24”. L’art. 24 dispone che con la dichiarazione dello stato di emergenza siano autorizzate ordinanze di protezione civile ai sensi dell’art. 25, con D.P.C.M. in deroga ad ogni disposizione vigente, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme comunitarie. Tali ordinan-ze sono emanate previa intesa con le Regioni, con indicazione espressa delle norme derogate.
La nostra Costituzione non prevede uno “stato d’emergenza”, in cui si adottino provvedimenti eccezionali con ordinanze atipiche, ma prevede sola-mente lo “stato di guerra”, che va deliberato dalle Camere che “conferiscono al Governo i poteri necessari” (art. 78 Cost.)3. Inoltre è previsto che nei “casi straordinari di necessità e d’urgenza” il Governo adotti decreti legge, con forza di legge, che debbono essere convertiti in legge. La dichiarazione dello stato d’emergenza, fonte di poteri amministrativi eccezionali, è fondata, dunque, sul-la disciplina legissul-lativa adottata in materia di protezione civile.
2. Il decreto legge n. 19/2020. Atti normativi con forza di legge ed individuazione di
fondamento ai poteri di ordinanze di necessità e di urgenza
2.1. Lo stato di emergenza del 2020 presenta caratteri di specialità, rispetto alle esperienze precedenti di impiego di ordinanze libere nel nostro ordina-mento. Si sono individuati - e non si può non convenire con le osservazioni di questa dottrina4 – elementi di diversità rispetto ad eventi precedenti di situazio-ni di emergenza: a) vi è una lunga durata dello stato di emergenza, previsto dal 31 gennaio al 31 luglio, che fa sì che le misure eccezionali, restrittive , di tanti diritti abbiano una stabilità che non è consueta; b) lo stato di emergenza inte-ressa l’intero territorio nazionale, e, solo, si prevede che alcuni territori possano inasprire le restrizioni in considerazione della situazione dell’epidemia (art. 3 del D.L.); c) vi è la soppressione assoluta di tanti diritti da quello al lavoro per molte categorie alla libertà di esercitare attività economiche alla libertà di culto alla libertà di circolazione e alla libertà personale.
3 D. Girotto, Commento all’art. 78 Cost., in Commentario breve alla costituzione, a cura di S. Bartole, R. Bin, Cedam, Padova, 2008, p. 716 ss.
4 F. Cintioli, Sul regime del lockdown in Italia, in Federalismi.it, Osservatorio emergenza Covid-19, 13 marzo 2020, p. 8.
L’entità degli interventi d’urgenza ha reso necessario impiegare, a monte delle ordinanze, fonti di livello legislativo, per legittimare la potestà di ordinan-za. È intervenuto, dopo il decreto legge n. 6/2020, il decreto legge n. 19/2020; tale normativa ha previsto, in via generale, allo scopo di prevenire il diffondersi dell’epidemia da COVID-19, un potere di ordinanza a contenuto atipico attri-buito al Presidente del Consiglio dei Ministri; esso inoltre dà un fondamento legislativo puntuale a tale potere di ordinanza, individua generalmente la ti-pologia delle restrizioni suscettibili da essere prese con tali atti, e individua il procedimento di adozione delle misure, che viene ad essere partecipato da vari ministri e dalle Regioni5.
L’uso dei decreti legge ha la funzione, dal punto di vista istituzionale, di far partecipare, almeno ex post, il Parlamento alle decisioni sull’emergenza al-trimenti assunte in toto dal Governo, e, consentendo il controllo della Corte costituzionale, evitando una compromissione troppo forte delle normali rela-zioni istituzionali6.
2.2. L’art. 1, co. 1, decreto legge n. 19/2020 prevede che possano essere adottate una o più misure tra quelle elencate al comma 2, “per periodi prede-terminati, ciascuno di durata non superiore a trenta giorni, reiterabili e modifi-cabili anche più volte, fino al 31 luglio 2020, termine dello stato di emergenza dichiarato con delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020”; di tali misure è possibile modulare l’applicazione in aumento o in diminuzione secon-do l’andamento dell’epidemia.
Si individua una ampia tipologia delle misure restrittive, imperniate sul con-cetto di distanziamento sociale (o distanza di sicurezza interpersonale – art. 1, comma 2, lett. z), prima fra tutte la “limitazione della circolazione delle perso-ne, anche prevedendo limitazioni alla possibilità di allontanarsi dalla propria residenza, domicilio o dimora se non per spostamenti individuali limitati nel tempo e nello spazio o motivati da esigenze lavorative, da situazioni di necessità o urgenza, da motivi di salute o da altre specifiche ragioni” (art. 1, comma 2,
5 Si legittimano dando un fondamento legale, le ordinanze già emanate. Il procedimen-to di adozione prevede la partecipazione di altri ministri e delle Regioni. Le misure sono adottate con D.P.C.M.su proposta del Ministro della salute, sentiti il Ministro dell’interno, il Ministro della difesa, il Ministro dell’economia e delle finanze e gli altri ministri competenti per materia: nel caso che le misure riguardino esclusivamente una Regione o alcune speci-fiche Regioni intervengono unicamente i Presidenti delle Regioni interessate; se riguardino, invece, tutto il territorio nazionale il Presidente della Conferenza delle regioni e delle pro-vince autonome.
6 F. Cintioli, Sul regime del lockdown in Italia, cit., p. 8 «se la distanza tra lo scenario dell’art. 78 Cost. e l’esperienza tradizionale delle ordinanze libere in Italia ci sembra piuttosto netta, non è affatto detto che la stessa distanza corra tra lo stato di guerra e l’attuale scenario di emergenza» e, «come nello stato di guerra, pone interrogativi delicatissimi sull’urgenza eco-nomica della ripresa e del superamento delle misure restrittive» (op. cit. p. 9).
lett. a). Le altre misure elencate non sono meno gravose per il rispetto dei diritti costituzionalmente garantiti7.
Oltre ad individuare la tipologia delle possibili misure restrittive si prevede il procedimento per l’attuazione delle misure di contenimento: le misure indi-cate sono adottate con D.P.C.M.8 su proposta del Ministro della salute, sentiti il Ministro dell’interno, il Ministro della difesa, il Ministro dell’economia e gli altri Ministri competenti per materia e i Presidenti delle Regioni specificamente coinvolte o, se riguardino tutto il territorio nazionale il Presidente della con-ferenza delle regioni e province autonome. I decreti possono essere adottati anche su proposta dei Presidenti delle Regioni interessate.
Per i profili scientifici si sente preventivamente il Comitato tecnico-scientifico di cui all’ordinanza del Capo del dipartimento della protezione civile 3 febbraio 2020, n. 6309.
7 Altre limitazioni compongono una ampio catalogo di misure restrittive art. 1, comma 2, decreto legge n. 19/2020: b) chiusura al pubblico di strade urbane, parchi, aree gioco, ville e giardini pubblici o altri spazi pubblici; c): limitazioni o divieto di allontanamento e di ingresso in territori comunali, provinciali o regionali, nonché rispetto al territorio na-zionale; d) applicazione della misura della quarantena precauzionale ai soggetti che hanno avuto contatti stretti con casi confermati di malattia infettiva diffusiva o che rientrano da aree, ubicate al di fuori del territorio italiano; e) divieto di allontanarsi dalla propria abita-zione o dimora per le persone sottoposte a quarantena perché risultate positive al virus; f) limitazione o divieto di riunioni o assembramenti in luoghi pubblici o aperti al pubblico; g) limitazione o sospensione di manifestazioni e di ogni forma di riunione in luogo pubblico o privato; h) sospensione di cerimonie civili e religiose, limitazione di ingresso a luoghi desti-nati al culto; i) chiusura di cinema teatri e analoghi luoghi di aggregazione; l)sospensione di attività convegnistica o congressuale; m)limitazione o sospensione di eventi e competizioni sportive; n) limitazione di attività ludiche sportive e motorie svolte all’aperto; o) sospensio-ne o soppressiosospensio-ne di servizi di trasporto; p) sospensiosospensio-ne di servizi educativi, scuole di ogni ordine grado e università e attività formative o prove d’esame, salva la possibilità di uno svolgimento a distanza; q) sospensione dei viaggi di istruzione programmati da istituzioni scolastiche; r) limitazione o sospensione dei servizi di apertura al pubblico di musei e altri luoghi della cultura; s) limitazione della presenza in sede dei dipendenti di amministrazioni pubbliche; t) limitazione o sospensione di procedure concorsuali e selettive presso datori di lavoro pubblici e privati; u) limitazione o sospensione di attività commerciali di vendita al dettaglio, ad eccezione di quelle necessarie alla reperibilità di generi di prima necessità, attività da svolgersi in condizioni di rispetto delle distanze di sicurezza; v) limitazione o sospensione di attività di somministrazione al pubblico di bevande e alimenti; z)limitazione o sospensione di altre attività d’impresa o professionali, anche di lavoro autonomo; sono previste inoltre altre limitazioni o misure di sorveglianza sanitaria.
8 Queste misure possono essere assunte con provvedimento del Ministro della salute, nelle more dell’adozione dei D.P.C.M., e con efficacia limitata fino a tale momento (art. 2, comma 2, D.L. n. 19/2020).
9 Il Comitato tecnico scientifico è istituito con provvedimento del Capo del Dipartimen-to della protezione civile, ed è composDipartimen-to dal Segretario Generale del Ministero della salute,
L’iniziativa delle misure limitative può essere anche delle Regioni, che, a fronte di un aggravamento del rischio sanitario, possono introdurre misure ulteriormente restrittive tra quelle elencate all’art. 1 ma solamente “nell’ambito delle attività di loro competenza” e “senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale” (art. 3, comma 1, decreto legge n. 19/2020)
L’art. 3, comma 2, del medesimo decreto legge dispone che i Sindaci non possano adottare ordinanze dirette a fronteggiare l’emergenza in contrasto con le misure statali e nel caso, osservando i limiti previsti dall’ art. 3, comma 1, per le Regioni.
3. Il principio di legalità, la tipicità del potere amministrativo e le ordinanze di necessità e
d’urgenza
Il principio di legalità impone che i poteri amministrativi, in circostanze ordinarie, siano tipici, e ciò costituisce un livello di garanzia normale per i cit-tadini. Di regola la legge deve dunque descrivere il potere amministrativo, in-dicando l’amministrazione competente, il contenuto dell’atto di esercizio del potere, gli effetti giuridici che esso esplica, i presupposti di fatto e di diritto che implicano le conseguenze giuridiche10.
Si è detto però che “l’osservanza rigorosa del principio di legalità e delle molte norme che vincolano il provvedimento renderebbero l’amministrazione pubblica disarmata quando si avverano eventi nei quali il pubblico interesse esigerebbe un suo intervento, ma il legislatore non abbia previsto un provvedi-mento adatto alla circostanza”
Vi sono numerose norme, in vari ambiti di attività, in materia di pubblica sicurezza, in materia sanitaria, in materia di protezione civile, che attribuiscono poteri non tipizzati, per far fronte ad evenienze che non possono essere pre-viste a priori11.
dal Direttore generale della prevenzione sanitaria del Ministero della salute, dal Direttore dell’Ufficio di coordinamento degli uffici di sanità marittima, aerea e di frontiera del Mi-nistero della salute, dal Direttore scientifico dell’Istituto nazionale per le malattie infettive “Lazzaro Spallanzani”, dal Presidente dell’Istituto superiore di sanità, da un rappresentante della Commissione salute designata dal Presidente della Conferenza delle Regioni e Province autonome e dal Coordinatore dell’Ufficio Promozione e integrazione del Servizio nazionale della protezione civile del Dipartimento della protezione civile, che ha funzione di coordi-natore del Comitato. Il Comitato può essere integrato in relazione di specifiche esigenze.
10 G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, cit., 2020.
11 Si vedano, più risalenti nel tempo, l’art. 2 R.D. n. 773/1931, relativo a poteri del Pre-fetto in caso di urgenza o per grave necessità pubblica adotta i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza Pubblica; l’art. 50, D. Lgs. n. 267/2000, che prevede ordinanze contingibili e urgenti per emergenze sanitarie o di igiene pubblica a
carat-Le ordinanze di necessità e di urgenza, 1213 sono provvedimenti atipici 14, nominati ma non completamente tipizzati, in quanto i loro effetti non sono predeterminati dal legislatore15: la legge in questo caso individua una autori-tà amministrativa che, per provvedere a una situazione di necessiautori-tà, eserciterà poteri per porre in essere qualunque tipo di atto, che portano qualunque tipo di effetto in ordine a situazioni soggettive indeterminate; infine, la materia di intervento può essere più o meno determinata o del tutto generica .
Il contenuto delle misure da prendere resta del tutto indefinito: potrà consi-stere in misure generali ed astratte, destinate a valere per lo spazio di tempo in cui l’evento contingibile permane, o viceversa, in misure concrete16.
tere esclusivamente locale, di competenza del Sindaco; altre ordinanze, contingibili e urgenti previste dall’art. 50, D. Lgs. n. 267/2000 sono adottate dal Sindaco per la necessità ed urgen-za di superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimo-nio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenza di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti; i provvedimenti contingibili e urgenti, di competenza del Sindaco, in qualità di ufficiale del Governo, per prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano la incolumità pubblica e la sicurezza urbana: art 54 D. Lgs. n. 267/2000 di cui la sentenza Corte Cost. n. 115/2019 ha dichiarato la illegittimità del comma 4; l’art. 32, L. n. 833/1978, che prevede ordinanze di carattere contingibile e urgente in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria; art. 5 legge n. 225/1992 che prevede le ordinanze di protezione civile “in deroga ad ogni disposizione vigente, nei limiti e secondo i criteri indicati nel decreto di dichiarazione dello stato di emergenza”.
12 M. S. Giannini, Diritto amministrativo, Giuffré, Milano, vol. II, 1993, p. 267.
13 La Corte costituzionale si esprime negli anni per la natura di atto amministrativo delle ordinanze di necessità e d urgenza (sent. 61 del 1961; sent. 8 del 1956; sent. 4 del 1977). In dottrina vi è chi individua nell’ordinanza di necessità e d’urgenza un atto normativo: da ultimo E.C. Raffiotta, Norme d’ordinanza. Contributo a una teoria delle ordinanze emergenziali come fonti
nor-mative, Bononia University Press, Bologna, 2019, passim. Si v. per tutti A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, I, Jovene, Napoli 1989, p. che ritiene la natura amministrativa o normativa
di fonte secondaria da stabilire caso per caso. Per la natura di atti amministrativi dei D.P.C.M. L.A. Mazzarolli, «Riserva di legge» e «principio di legalità» in tempo di emergenza nazionale, in Federalismi.it, Osservatorio emergenza Covid-19, 1, 2020, p. 16, e che esclude, inoltre, che siano sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 7 del Codice del processo amministrativo, dato che non sono atti emanati dal Governo, ma dal presidente del consiglio, che non esercita il potere politico nella forma di governo parlamentare.
14 Vi sono anche poteri d’urgenza tipici, provvedimenti amministrativi necessitati. Si rileva che essi a differenza delle ordinanze di necessità e d’urgenza sono dei provvedimenti ammini-strativi rispondenti al principio di legalità, aventi come presupposto l’urgente necessità e per-tanto assunti con dei procedimenti abbreviati: M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., p. 268.
15 R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 20172, p. 41.
16 Per il concetto di ordinanza di necessità e d urgenza si vedano, per tutti. G. Falcon,
Lezioni di diritto amministrativo, cit., p. 43 ss.; V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo,
Giappichelli, Torino, 2019, p. 308 ss.; R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., p. 41 ss.
I poteri contingibili e urgenti sono individuati dallo scopo che essi perse-guono, indicato in maniera più o meno generica, ma non hanno, dunque, un contenuto tipizzato dalla legge e per ciò sono indicati anche come ordinanze libere o innominate17.
A fronte del contenuto indeterminato si individuano tutta una serie di canoni cui l’ordinanza atipica deve rispondere: già nella sent. n. 8 del 1956 della Corte costituzionale sono individuati i canoni cui debbono attenersi le ordinanze di necessità ed urgenza: “efficacia limitata nel tempo in relazione ai dettami della necessità e dell’urgenza, adeguata motivazione, efficace pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non abbia carattere individuale, conformità del provvedi-mento stesso ai principi dell’ordinaprovvedi-mento giuridico”. La sent. n. 127/1995 della Corte Costituzionale statuisce, poi, che “il potere di ordinanza viene considerato legittimo se è adeguatamente circoscritto nell’oggetto e tale da derogare a settori di normazione che non siano richiamati in termini assolutamente generici”.
4. I limiti ai poteri d’ordinanza di necessità e d’urgenza
La giurisprudenza costituzionale e la legislazione recente, compresa quel-la sull’emergenza COVID, hanno previsto per tali ordinanze tutta un serie di canoni o controlimiti che le riconducono entro il principio di legalità. La giurisprudenza costituzionale, come ha osservato la dottrina, prevede che le ordinanze di necessità e d’urgenza non possano menomare diritti costituzional-mente garantiti e che quindi lo spazio per tali ordinanze sia limitato agli spazi liberi non coperti da riserve di legge, assolute o relative18.
La lotta alla pandemia ha, però, imposto il superamento nei fatti del limite co-stituito dall’impedimento alla menomazione dei diritti costituzionalmente garantiti. In precedenza, sulla scorta dell’insegnamento della giurisprudenza costitu-zionale, anche la dottrina più diffusa escludeva che le ordinanze di necessità e d’urgenza potessero menomare diritti costituzionalmente garantiti, ritenendo che le ordinanze fossero ammissibili solo negli “spazi liberi da riserve di legge, sia assolute che relative19”.
17 G. Morbidelli, Delle ordinanze libere a natura normativa, in Diritto Amministrativo, 1-2, 2016, p. 41 ss.
18 F. Migliarese, Voce Ordinanze di necessità, in Enciclopedia Giuridica Treccani, XXII, 1990, p. 3; V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, cit., p. 313: “ È stato chiarito … dalla giurisprudenza costituzionale che il carattere derogatorio dei poteri di ordinanza rispetto ai principi di legalità dell’azione amministrativa non può tuttavia consentire la derogabilità di tut-ta la normazione positiva e addirittura dei principi costituzionali” e che “il potere di ordinanza non possa giammai essere usato per adottare provvedimenti lesivi della libertà personale”.
19 F. Migliarese, Voce Ordinanze di necessità, in Enciclopedia Giuridica Treccani, XXII, 1990, p. 3; V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2019, p. 42.
L’evenienza COVID ha portato all’effettiva limitazione, nei fatti, di varie libertà costituzionalmente garantite e le molte prescrizioni limitative introdotte sono state effettivamente rispettate; la dottrina, in genere, ne ha ammesso la legittimità, ma si sono levate autorevoli voci contrarie, che trovano i loro pre-cedenti nella giurisprudenza costituzionale antecedente.
Restano i limiti della proporzionalità, della necessità e della limitazione nel tempo delle misure d’urgenza, ma vien meno il limite del rispetto delle libertà costituzionali, come dimostra la congerie di misure limitative delle libertà in-dividuali che le ordinanze impongono o “raccomandano” e che si sono effet-tivamente imposte, accettate dalla generalità della popolazione (anche quando solo raccomandate).
Muta, in tal senso, la teoria dei limiti effettivamente osservati, rispetto alla delineazione dettata dalla Corte costituzionale e sostanzialmente in precedenza condivisa dalla più diffusa dottrina. La dottrina che tratta dell’emergenza CO-VID riscontra l’effettiva limitazione all’esercizio delle libertà costituzionalmen-te garanticostituzionalmen-te, e ne riconosce la legittimità, individuando nel solo rispetto della dignità umana un limite invalicabile20.
4.1. La proporzionalità e ragionevolezza degli interventi d’urgenza
Resta per i poteri di ordinanza di necessità ed urgenza il rispetto del limite della proporzionalità, che già la dottrina precedente predica per le ordinanze libere e che viene ribadito: il decreto legge n. 19/2020 all’art. 1, comma 2, pre-vede che le misure in esso sommariamente tipizzate siano adottate “secondo principi di adeguatezza e proporzionalità al rischio” “presente su specifiche parti del territorio nazionale ovvero sulla totalità di esso”.
La dottrina21 si è interrogata sulla sussistenza della proporzionalità degli interventi nel caso della presente pandemia: vi è consenso sul fatto che il para-metro, alla cui stregua decidere sulla proporzionalità delle misure, è costituito dalle norme poste dall’art. 32 Cost., che tutela la salute come fondamentale diritto della persona e come interesse della collettività e dall’art. 2 Cost. , che richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economi-ca e sociale.
L’art. 32 Cost. tutela la salute, come diritto individuale ed interesse collettivo, ed espressamente consente la limitazione di altre libertà costituzionalmente ri-conosciute, fatto salvo solamente il rispetto della dignità della persona umana22.
20 S. Licciardello, I poteri necessitati al tempo della pandemia, cit., p.20.
21 Si v. per tutti S. Licciardello, I poteri necessitati al tempo della pandemia, cit., p 9 s.
22 La Costituzione stessa esplicita casi di limitazione di diritti fondamentali; così l’art. 14 Cost. stabilisce che il domicilio sia inviolabile, ma che ammetta accertamenti e ispezioni per motivi di sanità; l’art. 16 Cost. sancisce che il cittadino possa circolare liberamente in ogni
Sacrificare diritti e libertà, tutelati dalla Costituzione, nel caso della pande-mia, è il risultato di un bilanciamento con il bene essenziale della vita e della salute individuale e collettiva: in tal senso il sacrificio può sicuramente, a nostro