L'esenzione dal pagamento del contributo di costruzione secondo la Corte dei Conti
L'esenzione dal pagamento del contributo di costruzione secondo la Corte dei Conti
E' piuttosto interessante il recente parere della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per l'Emilia Romagna, espresso nella deliberazione n. 123/2014, in tema di esenzione dal pagamento del contributo di costruzione di una fondazione.
Indice
1. Premessa 2. Il parere 3. Conclusione
1. Premessa
Il quesito (Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per l'Emilia Romagna, deliberazione n. 123/2014) era finalizzato ad avere chiarimenti circa la sussistenza "delle condizioni per applicare, in tutto o in parte, l'esenzione dai contributi di costruzione ai sensi dell'art. 17 del D.P.R. n. 380/2001 e dell'art. 32 della legge regionale n. 15 del 2013 nel caso della richiesta presentata al Comune medesimo (…) da parte della Fondazione (…) che intende procedere all'ampliamento dei locali destinati ad asilo nido per una superficie utile di 200,92 mq da destinarsi ad aule didattiche, uffici, sala riunioni e sevizi igienici, tenuto anche conto che detta opera rientra tra quelle da eseguire in attuazione degli strumenti urbanistici".
2. Il parere
La sezione, con riferimento ad alcuni precedenti (Sez. contr. Lombardia/5/2012/PAR del 10 gennaio 2012; Lombardia/783/2009/PAR del 9 ottobre 2009;
Lombardia/91/2011/PAR del 21 febbraio 2011; Sez. contr. Marche/60/2013/PAR del 7 agosto 2013), rimarca che "l'art. 17, comma 3, lett. c), del D.P.R. n. 380/2001"
impone "la sussistenza di due requisiti che devono entrambi concorrere per fondare lo speciale regime di esonero dal contributo di costruzione, l'uno di carattere oggettivo e l'altro di carattere soggettivo". In particolare, l'elemento oggettivo deve riguardare "opere pubbliche o d'interesse generale"; mentre in relazione
al secondo le opere devono essere eseguite da "un ente istituzionalmente competente".
In relazione al primo requisito (oggettivo), si legge nel parere, "occorre considerare che l'opera da realizzare, quantunque non destinata direttamente a scopi propri della p.a., deve risultare idonea a soddisfare i bisogni della collettività, di per se stessa - poiché destinata ad uso pubblico o collettivo - o in quanto strumentale rispetto ad opere pubbliche o comunque perché immediatamente collegata con le funzioni di pubblico servizio espletate dall'ente (cfr. in tal senso ex plurimis: Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2005, n. 2226; Cons. Stato sez. V, 6 maggio 2003 n. 5315; Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2002, n. 6618)".
Per ciò che attiene al requisito soggettivo relativo ad un ente istituzionalmente competente, i magistrati puntualizzano che " la giurisprudenza amministrativa ha più volte chiarito che la dizione deve riferirsi, oltre che agli enti pubblici in senso proprio, anche ai soggetti che agiscono per conto di enti pubblici, ricomprendendo, pertanto, i concessionari di opere pubbliche o analoghe figure organizzatorie, caratterizzate da un vincolo tra il soggetto abilitato ad operare nell'interesse pubblico ed il materiale esecutore della costruzione, in modo tale che l'attività edilizia sia compiuta da un soggetto che curi istituzionalmente la realizzazione di opere d'interesse generale per il perseguimento delle specifiche finalità cui le opere stesse sono destinate (in tal senso cfr. ex plurimis: Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4296; sez.
V, 11 gennaio 2006, n. 51; sez. IV, 10 maggio 2005, n. 2226 cit.)".
I magistrati chiariscono la ratio della norma che si sostanzia nella esigenza di incentivare l'esecuzione di opere da cui la collettività possa trarre utilità ed assicurare una ricaduta del beneficio dello sgravio a vantaggio della collettività,
"posto che l'esonero dal contributo si traduce in un abbattimento dei costi, a cui corrisponde, in definitiva, un minore aggravio di oneri per il contribuente". In altre parole, si rileva nel parere, "l'imposizione del contributo di costruzione ai soggetti che agiscono nell'istituzionale attuazione del pubblico interesse sarebbe altrimenti intimamente contraddittoria, poiché verrebbe a gravare, sia pure indirettamente, sulla stessa comunità che dovrebbe avvantaggiarsi del pagamento di esso".
3. Conclusione
In conclusione del parere, premessa la necessità assoluta dei predetti requisiti -compresa l'esigenza che l'opera sia espressamente contemplata come tale nello strumento urbanistico - il collegio rimette alla previa "valutazione dell'amministrazione comunale valutare in concreto (ovvero, alla luce dello statuto della fondazione, dell'attività da essa svolta e della contribuzione che riceve dalla Regione) se la citata fondazione possa o meno essere qualificata come ente istituzionalmente competente previsto all'art. 17 del D.P.R. n. 380/2001" e se ricorra, pertanto, la natura di soggetto pubblico o qualificabile come tale per effetto.
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INDICAZIONI PRATICHE E OPERATIVE
La corretta applicazione della clausola che consente l'esclusione automatica delle offerte anomale
La corretta applicazione della clausola che consente l'esclusione automatica delle offerte anomale
In tema di anomalia e correlata valutazione non può non venire in considerazione che nell'ordinamento giuridico domestico sugli appalti, il legislatore ha previsto la possibilità per la stazione appaltante di prevedere nel bando di gara l'esclusione automatica senza che l'operatore economico venga chiamato a giustificare la propria offerta.
Indice
1. La questione
2. La clausola da inserire negli atti di gara
1. La questione
In tema di anomalia e correlata valutazione non può non venire in considerazione che nell'ordinamento giuridico domestico sugli appalti, il legislatore ha previsto - in netta contrapposizione al principio classico del diritto comunitario - la possibilità per la stazione appaltante, ricorrendo certe condizioni di cui si dirà, di prevedere nel bando di gara (o nell'atto omologo) e limitatamente al perimetro del sottosoglia comunitario, l'esclusione automatica senza che l'operatore economico venga chiamato a giustificare la propria offerta.
Disposizione, evidentemente, che mira a semplificare il procedimento amministrativo di assegnazione del contratto.
E' noto che la previsione riguarda tutti i settori (lavori, servizi e forniture) esplicandosi, sostanzialmente, in modalità analoghe.
In questo senso, l'art. 122, comma 9 del Codice prevede che (primo periodo) -secondo la disposizione introdotta dal terzo decreto correttivo contenuto nel decreto legislativo n. 152/2008, con correzione intervenuta con il quarto provvedimento modificativo ovvero la Legge n. 102/2009 - "per lavori d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86; in tal caso non si applica l'art. 87, comma 1".
In modo omologo, come si diceva, per i servizi e per le forniture (art. 124, comma 8,
primo periodo), "d'importo inferiore o pari a 100.000 euro, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86; in tal caso non si applica l'art. 87, comma 1".
Pertanto, le prime condizioni imposte dalla norma sono:
1. l'acquisizione deve riguardare l'ambito del sottosoglia comunitario;
2. l'aggiudicazione deve essere prevista al prezzo più basso dell'appalto;
3. la previsione deve essere esplicita nel bando di gara (o atto omologo).
In relazione alla prima condizione è bene specificare che il testo della norma (rispettivamente commi 9 e 8 degli artt. 122 e 124) in realtà sono stati superati da una specifica disposizione transitoria contenuta nell'art. 253 del Codice al comma 20-bis secondo cui "le stazioni appaltanti possono applicare fino al 31 dicembre 2015 le disposizioni di cui agli artt. 122, comma 9, e 124, comma 8, per i contratti di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 28".
Pertanto, la prerogativa non si ferma al milione di euro (per i lavori) o i centomila euro (per i servizi e per le forniture), ma si estende all'intero ambito del sottosoglia come disegnato dall'art. 28 del Codice.
La seconda condizione non richiede particolari chiarimenti.
Occorre soffermarsi invece sulla terza delle condizioni imposte ovvero l'esigenza insopprimibile che la legge speciale della gara chiarisca l'intendimento della stazione appaltante di avvalersi della prerogativa della esclusione automatica.
La specifica ha una duplica valenza:
informare i partecipanti alla competizione che nel momento della predisposizione dell'offerta economica terranno conto della previsione in commento;
delimitare l'ambito di discrezionalità della stazione appaltante (su cui si tornerà più avanti). Siamo in sostanza in presenza di una disposizione tipizzata ed esclusiva, nel senso che la competenza in materia riguarda esclusivamente il legislatore e non è manipolabile neppure in sede di legislazione regionale né, tantomeno, da parte del RUP in fase di predisposizione degli atti di gara.
Le ulteriori condizioni sono:
4. la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile se il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10 (come stabiliscono i periodi successivi dei commi 9 e 8 degli artt. 122 e 124) o se, come stabilisce il Regolamento attuativo (in positivo), le offerte ammesse devono essere pari o superiori a 10 (che ha sostanzialmente lo stesso significato della prescrizione del Codice);
5. se il numero delle offerte ammesse non raggiunge la soglia minima, la stazione appaltante non può escludere automaticamente ma è tenuta ad applicare l'art. 86 comma 3 del Codice.
In relazione alla condizione di cui al numero 4, si è posta nella pratica operativa la questione della modificabilità della disposizione da parte della stazione appaltante.
In sostanza, ci si è chiesti se il RUP possa prevedere l'applicabilità dell'esclusione automatica non nel caso di offerte ammesse pari o superiori a 10, ma nel caso di una soglia più alta (es.: applicare la prerogativa dell'esclusione automatica solo se le offerte ammesse sono superiori a 15).
A sommesso avviso, ma ciò è desumibile anche da pareri espressi dall'AVCP, una simile impostazione è scorretta ed illegittima e, qualora introdotta negli atti di gara, la clausola deve essere disapplicata (o gli atti rieditati).
Si è in presenza, come detto sopra, di una norma che già di per se stride con il diritto comunitario degli appalti e la cui competenza alla introduzione appartiene esclusivamente allo Stato ed è riconducibile anche a ragionamenti sul principio della concorrenza, della libera partecipazione ed al brocardo comunitario secondo cui l'offerta anomala non può essere esclusa se non dopo un rigoroso e formale contraddittorio con il diretto interessato. Principio ribadito anche nella recente direttiva n. 24/2014.
Secondo l'AVCP, con parere n. 29 del 10 febbraio 2010 "non è consentito alle s.a. di procedere all'esclusione automatica delleofferte anormalmente basse al di fuori dei casi espressamente previsti dal legislatore".
Pertanto, prevedere altra soglia, anche superiore, è un modo di inserire surrettiziamente una ipotesi diversa da quella stabilita dal legislatore. Inoltre occorre considerare anche le posizioni specifiche che possono indurre a censurare una eventuale "distorsione" della previsione.
Si pensi al caso in cui i partecipanti ammessi alla gara siano 11 e la stazione appaltante abbia previsto negli atti di gara l'applicabilità della esclusione automatica solo se le offerte ammesse siano pari o superiori a 15.
Nel caso di specie, il soggetto che avrebbe potuto aggiudicarsi l'appalto (nel caso di 11 offerte ammesse), in seguito alla esclusione automatica del primo classificato, potrebbe non ottenere l'assegnazione in seguito alla verifica dell'anomalia dell'aggiudicatario (che in ogni caso deve avvenire secondo il comma 3 dell'art.
86). Circostanza che non si sarebbe verificata nel caso in cui la stazione appaltante avesse applicato letteralmente la norma e non procedendo ad una applicazione discrezionale.
2. La clausola da inserire negli atti di gara
Pertanto, negli atti di gara, il RUP dovrà o inserire un rinvio alla norma (che risulti chiaramente espresso) oppure riportare testualmente, per intero, la disposizione.
Esempio di clausola da inserire nel capitolato e nel bando di gara (o avviso):
art. ….
La stazione appaltante intende avvalersi della prerogativa di cui all'articolo
…. (distinguere a seconda che si tratti di lavori o servizi/forniture) e procederà con l'esclusione automatica delle offerte anomale se il numero
delle offerte ammesse sia pari o superiore al numero di 10.
Nel caso in cui non si raggiunga il predetto limite di offerte ammesse, l'ente procederà sulla base di quanto previsto dall'art. 86, comma 3 (da riportare).
Si rimanda agli articoli pubblicati nel n. 4 del mese di Aprile della Rivista:
La nuova direttiva degli appalti pubblici n. 24/2014 (Parte I) La nuova direttiva degli appalti pubblici n. 24/2014 (Parte II)
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