CONTRATTI APPALTI. negli Enti Locali. LE RIVISTE DI PAWEB Il portale della Pubblica Amministrazione. Gennaio 2014

Gennaio 2014 1

A cura di:

Stefano Usai

Bollettino Informativo e Guida Operativa per la quotidiana attività di aggiornamento dei segretari, degli uffici amministrativi e uffici tecnici

CONTRATTI APPALTI

negli Enti Locali

CONTRATTI APPALTI

negli Enti Locali ed ed

Il portale della Pubblica Amministrazione

LE RIVISTE DI PAWEB

Maggio 2014 5



Il numero di questo mese, considerata la rilevanza delle novità contenute nella recente terza spending review, non poteva che essere dedicato in massima parte - nei Focus - all'analisi del D.L. n. 66/2014 ed in particolare alle varie

norme che interessano gli appalti. pag. 1

FOCUS



66/2014 e le novità in tema di appalti pubblici

Il D.L. n. 66/2014, al titolo II "Risparmi ed efficienza della spesa pubblica", capo I "Razionalizzazione della spesa per beni e servizi" contiene l'art. 8, espressamente dedicato alla trasparenza e alla razionalizzazione della spesa

pubblica per beni e servizi. pag. 3



Nuovi obblighi ed attività di controllo dell'AVCP nel D.L. n. 66/2014. " 11



La nuova previsione di rinegoziazione dei contratti di forniture e servizi

contenuta nel terzo decreto spending, ovvero il decreto legge n. 66/2014. " 13



E' opportuno tornare sulla questione imposta dalla recente disposizione legislativa (art. 8, comma 8) del decreto legge n. 66/2014 che autorizza le stazioni appaltanti - in funzione della riduzione delle spese sostenute per beni e servizi - a rinegoziare i contratti in corso per un importo pari al 5% del valore

del contratto per tutto il periodo della durata residua. " 18

GIURISPRUDENZA



Con la recente pronuncia del 29 aprile 2014, n. 1300, la Sez. III del T.A.R. di Catania, Sicilia, ha precisato quali siano i rapporti ricorrenti tra gli appalti esclusi dall'applicazione integrale del Codice (ex art. 20, allegato II b) e la

questione dell'anomalia dell'offerta. pag. 20

Sommario n. 5 - MAGGIO 2014

Appare definitiva la pronuncia 30 aprile 2014, n. 2274 del Consiglio di Stato,

sez. III, sulla configurazione dei termini ex art. 48 del Codice degli appalti. " 23



Esistenza, nell'ordinamento giuridico degli appalti, di un principio di terzietà che rende incompatibile la posizione del soggetto che predispone gli atti di

gara da ogni incombenza di tipo "decisorio". " 27



Il T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, con la sentenza 14 maggio 2014, n. 5080, ha riconosciuto la sussistenza del diritto del subappaltatore ad ottenere copia del

contratto stipulato tra appaltatore e stazione appaltante. " 28



Risulta di interesse, sotto il profilo pratico/operativo, la pronuncia 14 maggio 2014, n. 2501 del Consiglio di Stato, Sez. IV, in tema di inviti per partecipare

alla procedura del cottimo fiduciario. " 30



La pronuncia 21 maggio 2014, n. 517 del T.A.R. Emilia Romagna, sez. II di Bologna, ribadisce alcune riflessioni in tema di aggiudicazione provvisoria con

elementi di novità. " 32



Il T.A.R. del Lazio, sez. III di Roma, con la sentenza 13 maggio 2014, n. 4940 statuisce l'obbligo della stazione appaltante di interpretare il disposto contenuto nel primo comma dell'art. 41 del Codice, lett. c), secondo principi di

buona fede ed in modo ossequioso del favor partecipationis alla gara. " 35



La sez. IV del Consiglio di Stato, con la pronuncia 22 maggio 2014, n. 2638, chiarisce definitivamente natura giuridica e limiti operativi delle due fattispecie previste dalla legge n. 241/1990 del danno da ritardo e dell'indennizzo da

ritardo. " 38

Sommario n. 5 - MAGGIO 2014



E' piuttosto interessante il recente parere della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per l'Emilia Romagna, espresso nella deliberazione n.

123/2014, in tema di esenzione dal pagamento del contributo di costruzione di

una fondazione. pag. 41

INDICAZIONI PRATICHE E OPERATIVE



In tema di anomalia e correlata valutazione non può non venire in considerazione che nell'ordinamento giuridico domestico sugli appalti, il legislatore ha previsto la possibilità per la stazione appaltante di prevedere nel bando di gara l'esclusione automatica senza che l'operatore economico venga

chiamato a giustificare la propria offerta. pag. 43

Sommario n. 5 - MAGGIO 2014

EDITORIALE

 Le novità del mese di maggio 2014

Le novità del mese di maggio 2014

Il numero di questo mese, considerata la rilevanza delle novità contenute nella recente terza spending review, non poteva che essere dedicato in massima parte - nei Focus - all'analisi del D.L. n. 66/2014 ed in particolare alle varie norme che interessano gli appalti.

Tra le novità contenute nella recente terza spending review (D.L. n. 66/2014) riguardanti gli appalti spiccano: la centralizzazione degli acquisti anche per i comuni al di sopra dei 10 mila abitanti (ad esclusione dei comuni capoluogo di provincia) - si vocifera già una nuova posposizione delle scadenze ed una imminente, nuova modifica, del comma 3-bis dell'art. 33 del Codice in fase di conversione; la querelle della prevista riduzione dei contratti di forniture e servizi in funzione degli obiettivi di contenimento delle spese degli enti. In particolare nell'ultima Circolare Informativa e nella Rivista si cerca di chiarire se si è in presenza o meno dell'obbligo di ridurre i contratti o se la stazione appaltante può utilizzare strumenti alternativi ad invarianza degli obiettivi posti dal Governo.

Di seguito si riportano i titoli dei vari Focus dedicati al decreto legge n. 66/2014:

Speciale terza fase della "spending review": il D.L. 66/2014 e le novità in tema di appalti pubblici;

Ruolo e compiti dell'AVCP nel D.L. n. 66/2014;

L'obbligo della rinegoziazione dei contratti di forniture e servizi secondo il decreto legge 66/2014;

Quesito: ma la rinegoziazione dei contratti è un obbligo o una facoltà?

Sotto si riportano le sentenze e gli argomenti trattati nella sezione della

Giurisprudenza.

Le false dichiarazioni in sede di gara causano la decadenza dall'aggiudicazione anche se l'appaltatore è assolto (Tar Emilia Romagna sezione II, Bologna, sentenza 21 maggio 2014, n. 517);

La definizione della clausola sul fatturato (Tar del Lazio, sella sezione III, Roma, sentenza 13 maggio 2014, n. 4940);

L'attuazione del PIP non configura un procedimento amministrativo ma mera attività materiale (Consiglio di Stato, sentenza 22 maggio 2014, n. 2638);

Configurazione dei termini ex art. 48 e derogabilità da parte della lex specialis (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 30 aprile 2014, n. 2274);

Il principio di terzietà negli appalti pubblici (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28 aprile 2014, n. 2191);

Le condizioni che legittimano il diritto d'accesso del subappaltatore (TAR Lazio, Roma, sez. III, sentenza 14 maggio 2014, n. 5080);

Cottimo fiduciario: il mancato invito del precedente affidatario deve essere motivato (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 14 maggio 2014, n. 2501).

Infine per l'Osservatorio Corte dei Conti si analizza un recente parere in relazione alla possibilità del comune di esentare l'interessato dal pagamento degli oneri di concessione.

L'esenzione dal pagamento del contributo di costruzione secondo la Corte dei Conti (Corte dei Conti, sezione Emilia Romagna deliberazione n. 123/2014).

Visualizza link ed allegati

FOCUS

 Speciale terza fase della "spending review": il D.L. n. 66/2014 e le novità in tema di appalti pubblici

 Ruolo e compiti dell'AVCP nel D.L. n. 66/2014

 L'obbligo della rinegoziazione dei contratti di forniture e servizi secondo il decreto legge n. 66/2014

 Quesito: ma la rinegoziazione dei contratti è un obbligo o una facoltà?

Speciale terza fase della "spending review": il D.L. n. 66/2014 e le novità in tema di appalti pubblici

Il D.L. n. 66/2014, al titolo II "Risparmi ed efficienza della spesa pubblica", capo I

"Razionalizzazione della spesa per beni e servizi" contiene l'art. 8, espressamente dedicato alla trasparenza e alla razionalizzazione della spesa pubblica per beni e servizi.

Indice

1. La rinegoziazione dei contratti d'appalto

2. Obbligo degli acquisti centralizzati esteso a tutti i comuni (che non siano capoluogo di provincia)

3. Sulle modalità di pubblicazione dei bandi di gara

1. La rinegoziazione dei contratti d'appalto

Art. 8, comma 8 del D.L. n. 66/2014

"8. Le amministrazioni pubbliche (…), per realizzare l'obiettivo loro assegnato ai sensi dei commi (…) sono:

a) autorizzate, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, a ridurre gli importi dei contratti in essere aventi ad oggetto acquisto o fornitura di beni e servizi, nella misura del 5 per cento, per tutta la durata residua dei contratti medesimi. Le parti hanno facoltà di rinegoziare il contenuto dei contratti, in funzione della suddetta riduzione. È fatta salva la facoltà del prestatore dei beni e dei servizi di recedere dal contratto entro 30 giorni dalla comunicazione della manifestazione di volontà di operare la riduzione senza alcuna penalità da recesso verso l'amministrazione. Il recesso è comunicato all'Amministrazione e ha effetto decorsi trenta giorni dal ricevimento della relativa comunicazione da parte di quest'ultima. In caso di recesso, le Amministrazioni di cui al comma 1, nelle more dell'espletamento delle procedure per nuovi affidamenti, possono, al fine di assicurare comunque la disponibilità di beni e servizi necessari alla loro attività,

stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro di Consip S.p.A., a quelle di centrali di committenza regionale o tramite affidamento diretto nel rispetto della disciplina europea e nazionale sui contratti pubblici;

b) tenute ad assicurare che gli importi e i prezzi dei contratti aventi ad oggetto acquisto o fornitura di beni e servizi stipulati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto non siano superiori a quelli derivati, o derivabili, dalle riduzioni di cui alla lettera a), e comunque non siano superiori ai prezzi di riferimento, ove esistenti, o ai prezzi dei beni e servizi previsti nelle convenzioni quadro stipulate da Consip S.p.A, ai sensi dell'art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488.

9. Gli atti e i relativi contratti adottati in violazione delle disposizioni di cui al comma 8, lett. b), sono nulli e sono rilevanti ai fini della performance individuale e della responsabilità dirigenziale di chi li ha sottoscritti".

Il decreto legge n. 66/2014, al titolo II ("Risparmi ed efficienza della spesa pubblica"), capo I ("Razionalizzazione della spesa per beni e servizi"), contiene l'art. 8, espressamente dedicato alla "Trasparenza e razionalizzazione della spesa pubblica per beni e servizi", che al comma 4 dispone che "A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, le amministrazioni pubbliche (…) riducono la spesa per acquisti di beni e servizi, in ogni settore, per un ammontare complessivo pari a 2.100 milioni di euro per il 2014 in ragione di:

a) 700 milioni di euro da parte delle regioni e delle province autonome di Trento e Bolzano;

b) 700 milioni di euro, di cui 340 milioni di euro da parte delle province e città metropolitane e 360 milioni di euro da parte dei comuni;

c) 700 milioni di euro, comprensivi della riduzione di cui al comma 11, da parte delle amministrazioni dello Stato di cui al comma 1.

Le stesse riduzioni si applicano, in ragione d'anno, a decorrere dal 2015.(…)".

Gli obiettivi di contenimento verranno precisamente quantificati con un Decreto Presidenziale da adottarsi entro 30 giorni dall'entrata in vigore del provvedimento in commento. Le amministrazioni pubbliche specificatamente richiamate (Regioni, province autonome di Trento e Bolzano, province, città metropolitane e comuni) sono autorizzate - lett. a) del comma in esame - a ridurre l'importo del contratto stipulato, avente ad oggetto beni e/o servizi.

Una prima riflessione che la norma consente di esprimere è che una simile facoltà/prerogativa rientra già nelle possibilità della stazione appaltante. La disposizione la esplicita evidenziando una già sussistente possibilità per le "parti (…) di rinegoziare il contenuto dei contratti, in funzione della (…) riduzione" del 5%

dell'importo del contratto per la durata residua.

Secondo la norma, è fatta salva la facoltà del prestatore dei beni e dei servizi di recedere dal contratto entro 30 giorni "dalla comunicazione della manifestazione di volontà di operare la riduzione senza alcuna penalità da recesso verso l'amministrazione".

Il recesso è comunicato all'Amministrazione ed ha effetto decorsi 30 giorni dal ricevimento della relativa comunicazione da parte di quest'ultima.

L'ultimo periodo, al fine di evitare che per effetto del recesso la stazione appaltante rimanga senza i beni/servizi necessari, ammette, nelle more dell'espletamento dei nuovi procedimenti di gara, la possibilità di stipulare "nuovi contratti accedendo a

convenzioni-quadro di Consip S.p.A., a quelle di centrali di committenza regionale o addirittura di procedere tramite "affidamento diretto nel rispetto della disciplina europea e nazionale sui contratti pubblici".

Inoltre, per assicurare che anche le nuove gare consentano il raggiungimento degli obiettivi di contenimento e non generino aumenti di spesa (di per se determinati comunque dai costi per l'utilizzo del personale in altre gare) la successiva lett. b) del comma in commento opera come clausola di salvaguardia e di chiusura del sistema.

In particolare quest'ultima disposizione impone alla pubbliche amministrazioni di assicurare ed assicurarsi "che gli importi e i prezzi dei contratti aventi ad oggetto acquisto o fornitura di beni e servizi stipulati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto non siano superiori a quelli derivati, o derivabili, dalle riduzioni" richieste e non ottenute "e comunque non siano superiori ai prezzi di riferimento, ove esistenti, o ai prezzi dei beni e servizi previsti nelle convenzioni quadro stipulate da Consip S.p.A, ai sensi dell'art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488".

Il comma 9 completa il microsistema normativo prevedendo, come oramai consuetudine, una forte responsabilizzazione del soggetto agente con la previsione che "gli atti e i relativi contratti adottati in violazione delle disposizioni"

appena sintetizzate "sono nulli e sono rilevanti ai fini della performance individuale e della responsabilità dirigenziale di chi li ha sottoscritti".

2. Obbligo degli acquisti centralizzati esteso a tutti i comuni (che non siano capoluogo di provincia)

L'art. 9, comma 4 del decreto legge in commento contiene una rilevante riscrittura del comma 3-bis dell'art. 33 del Codice degli appalti.

La riscrittura ha un effetto dirompente perché estende l'obbligo degli acquisti centralizzati anche ai lavori (oltre che alle forniture ed ai servizi) e, soprattutto, introduce un autentico obbligo di centralizzare gli acquisti anche per i comuni di dimensione abitativa superiore ai 5 mila abitanti.

Come noto, e come si dirà più avanti, l'obbligo in parola riguardava solo i comuni con meno di 5 mila abitanti.

Art. 9, comma 4 del D.L. n. 66/2014

4. Il comma 3-bis dell'art. 33 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 è sostituito dal seguente:

"3-bis. I Comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni di cui all'art. 32 del decreto legislativo 15 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A.o da altro soggetto aggregatore di riferimento.

Sotto si riportano il testo abrogato e la nuova norma.

Art. 33 "Appalti pubblici e accordi quadro stipulati da centrali di committenza", comma 3-bis del Codice degli appalti (abrogato e sostituito dalla nuova disposizione)

D.L. n. 66/2014, Art. 9 "Acquisizione di beni e servizi attraverso soggetti aggregatori e prezzi di riferimento", comma 4 (in grassetto maggiori novità)

3-bis. I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nell'ambito delle unioni dei comuni, di cui all'art. 32 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici. In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all'art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'art. 328 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n.

207. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle acquisizioni di lavori, servizi e forniture, effettuate in economia mediante amministrazione diretta, nonché nei casi di cui al secondo periodo del comma 8 e al secondo periodo del comma 11 dell'art. 125.

4. Il comma 3-bis dell'art. 33 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 è sostituito dal seguente:

"3-bis. I Comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni di cui all'art. 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n.

267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento.

Per meglio valutare la forte portata innovativa della nuova disposizione contenuta nel comma 4 dell'art. 9 del decreto, è necessario riepilogare la (oramai pregressa) disciplina degli acquisti di beni e servizi - ante 24 aprile - per i comuni, come riscritta dalla recente legislazione spending.

La disciplina, sostanzialmente, faceva un forte distinguo tra comuni al di sopra e comuni al di sotto dei 5 mila abitanti.

Questi ultimi (al di sotto dei 5 mila abitanti) risultavano soggetti ad una specifica disciplina contenuta nell'art. 33, comma 3-bis dell'acquisto concertato attraverso la stazione unica appaltante e quindi, sostanzialmente, obbligati al ricorso alle forme di centralizzazione costituite dalla Consip o alle varie forme di mercato elettronico (di cui all'art. 328 del D.P.R. n. 207/2010) come anche di recente sottolineato nella deliberazione del 9 aprile 2014, n. 67 della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo della Basilicata.

La sezione - in seguito a specifico quesito - ha ravvisato all'interno della normativa spending delle limitate eccezioni relative alla sola amministrazione diretta (che

appalto non è) e degli acquisti strumentali all'attivazione dell'amministrazione diretta (si pensi all'acquisto di beni per il rifornimento del deposito per la necessità di avviare un cantiere in economia). In questi soli casi è possibile non ossequiare l'obbligo di procedere con una delle forme di mercato elettronico. E' bene rilevare che il parere della sezione della Basilicata - a sommesso avviso - non è totalmente persuasiva.

I comuni al di sopra della dimensione abitativa dei 5 mila abitanti, per effetto dell'art. 1, comma 1 della Legge n. 135/2012 e dell'art. 26 della Legge 23 dicembre 1999, n. 488, non avevano - ante decreto - l'obbligo dell'acquisto centralizzato o dell'adesione alle convenzioni o strumenti elettronici Consip (se non nell'ambito sotto soglia comunitaria).

L'obbligo dei comuni in parola era quello di ossequiare un preciso procedimento amministrativo ovvero, nel momento dell'acquisto di beni e servizi, si presentavano due soluzioni obbligate:

in ambito sottosoglia l'utilizzo delle vetrine elettroniche secondo la previsione di cui all'art. 328 del D.P.R. n. 207/2010 a pena di nullità e responsabilità dell'autore;

in ambito sopra soglia occorreva verificare la sussistenza di convenzioni (Consip o regionale) con possibilità di discostarsi e non aderire solo a condizione (a pena di nullità del successivo contratto) della declinazione nella base d'asta della gara delle condizioni tecniche/economiche fissate nella convenzione.

La situazione muta profondamente con il comma 4, art. 9 del decreto legge n.

66/2014 che abroga il comma 3-bis dell'art. 33 del Codice degli appalti.

In primo luogo, la norma introduce anche i lavori e non solo servizi e forniture prevedendo, nella sua prima parte, che i comuni "non capoluogo di provincia"

procedono con gli acquisti centralizzati attraverso l'unione dei comuni costituita, oppure centralizzano gli acquisti ricorrendo ad un "accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici" o ricorrendo "ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56".

L'alternativa al modus delineato, che non distingue tra tipologia di acquisto, evidenzia che gli stessi comuni possono solo "effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento".

3. Sulle modalità di pubblicazione dei bandi di gara

Viene definitivamente espunto l'obbligo della pubblicazione degli estratti sui quotidiani.

E' noto che l'abrogazione della prescrizione è intervenuta diverse volte negli anni scorsi su forte richiesta delle stazioni appaltanti a causa degli oneri finanziari da sopportare.

Con l'abrogazione e riscrittura della norma rimane comunque fermo l'obbligo della pubblicazione in G.U. che, con l'introduzione del comma 7-bis viene caricata sull'aggiudicatario che è tenuto a rimborsare la stazione appaltante "entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione".

7-bis. Le spese per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, degli avvisi, dei bandi di gara e delle informazioni di cui all'allegato IX A sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione.

La norma, evidentemente, si riferisce all' aggiudicazione definitiva. Sarebbe stato opportuno, a sommesso avviso, imporre l'obbligo del rimborso al momento della stipula del contratto e quale condizione per poterlo stipulare ritualmente (l'aggiudicazione definitiva potrebbe essere revocata post rimborso degli oneri e questo esporrebbe a rivalsa la stazione appaltante).

Si riportano il testo dell'art. 66 abrogato e la riscrittura intervenuta con il decreto legge n. 66/2014.

Art. 66 "Modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi", comma 7 del Codice (abrogato dall'art. 26, comma 1, lett. a) del D.L. n. 66/2014

Art. 26, comma 1, lett. a) del decreto legge n. 66/2014 che riscrive il comma 7 dell'art. 66 del Codice

7. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul "profilo di committente" della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all'art. 70, comma 11, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti. La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico e zecca dello Stato.

7. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul "profilo di committente" della stazione appaltante, ed entro i successivi due giorni lavorativi, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana è effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico e zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente decreto, e nell'allegato IX A, avviene esclusivamente in via telematica e non può comportare oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti.

Evidentemente, norme omologhe sono state inserite anche per il sottosoglia (in

particolare in relazione ai lavori e all'art. 122 del Codice).

Anche in questo caso si riportano le norme a confronto.

Art. 122 "Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia", comma 5 del Codice (abrogato dall'art. 26, comma 1, lett. b) del D.L. n.

66/2014

Art. 26, comma 1, lett. b) del decreto legge n. 66/2014 che riscrive il comma 5 dell'art. 122 del Codice

5. Gli avvisi di cui al comma 3 ed i bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana - serie speciale - relativa ai contratti pubblici, sul "profilo di committente" della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20 e sul sito informatico presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, non oltre cinque giorni lavorativi dopo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, per estratto, a scelta della stazione appaltante, su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i lavori. I bandi e gli avvisi di cui al comma 3 relativi a contratti di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori e nell'albo della stazione appaltante; gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione decorrono dalla pubblicazione nell'albo pretorio del Comune. Si applica, comunque, quanto previsto dall'art. 66, comma 15 nonché comma 7, terzo periodo.

5. I bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul

"profilo di committente" della stazione appaltante, ed entro i successivi due giorni lavorativi, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20 e sul sito informatico presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. I bandi relativi a contratti di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori e nel profilo di committente della stazione appaltante; gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione decorrono dalla pubblicazione nell'albo pretorio del Comune. Si applica, comunque, quanto previsto dall'art. 66, comma 15. La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana è effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico e zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente decreto e nell'allegato IX A, avviene esclusivamente in via telematica e non può comportare

oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti.

E' stata introdotta, nell'art. 122, una norma "gemella" del comma 7-bis innestato nell'art. 66 del Codice. Valgono le considerazioni espressa sopra.

5-bis. Le spese per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, degli avvisi, dei bandi di gara e delle informazioni di cui all'allegato IX A sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione.

Visualizza link ed allegati

Ruolo e compiti dell'AVCP nel D.L. n. 66/2014

Nuovi obblighi ed attività di controllo dell'AVCP nel D.L. n. 66/2014.

Gli artt. 9 e 10 del decreto legge n. 66/2014 rafforzano il ruolo ed i compiti di controllo dell'AVCP.

Il comma 7 dell'art. 9 puntualizza - come si legge negli atti di consultazione per la conversione del decreto - che "a partire dal 1° ottobre 2014, l'AVCP, attraverso la Banca dati dei contratti pubblici" è tenuta a fornire "alle amministrazioni pubbliche un'elaborazione dei prezzi di riferimento alle condizioni di maggiore efficienza di beni e servizi, anche al fine di potenziare le attività delle centrali di committenza. Tali prezzi sono utilizzati per la programmazione dell'attività contrattuale della pubblica amministrazione e costituiscono prezzo massimo di aggiudicazione in tutti i casi in cui non è presente una convenzione stipulata ai sensi dell'art. 26, comma 1 della legge n. 488/1999. Questa attività, foriera di garantire maggiori livelli di economicità nelle acquisizioni di beni e servizi, può essere svolta dall'AVCP nell'ambito delle proprie competenze istituzionali e delle risorse disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica".

L'art. 10 - in specie dal comma 4 - introduce un ulteriore obbligo di comunicazione, per le amministrazioni aggiudicatrici, all'Osservatorio dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In particolare queste sono tenute a trasmettere - entro il 30 settembre 2014, "i dati dei contratti non conclusi attraverso centrali di committenza di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria aventi ad oggetto una o più delle prestazioni individuate dal decreto di cui al comma 3 del presente articolo, in essere alla data del 30 settembre 2014".

Il comma in parola dispone che:

3. Il Ministro dell'economia e delle finanze individua, con proprio decreto, da emanarsi entro il 30 giugno 2014, le prestazioni principali in relazione alle caratteristiche essenziali dei beni e servizi oggetto delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. ai sensi dell'art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 cui è stato possibile ricorrere tra il 1° gennaio 2013 e la data di entrata in vigore del presente decreto. Entro 10 giorni dall'emanazione del decreto di cui al periodo precedente il Ministero pubblica sul proprio sito internet i prezzi relativi alle prestazioni individuate.

Secondo la disposizione del D.L. in commento "i dati dei contratti aventi ad oggetto beni o servizi di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria e relativa determina a contrarre, in essere alla data del 30 settembre 2014, stipulati a seguito di procedura negoziata ai sensi degli artt.

56 o 57 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ovvero a seguito di procedura aperta o ristretta di cui all'art. 55 del medesimo decreto legislativo n. 163 del 2006 in cui sia stata presentata una sola offerta valida".

Nella prima ipotesi, pertanto, diventa rilevante un monitoraggio sull'applicazione delle norme che - oramai per effetto dello stesso decreto legge - generalizzano l'obbligo delle acquisizioni centralizzate (ad eccezione del sotto soglia); nella

seconda vengono ampliati a dismisura gli obblighi di rendere trasparenti i procedimenti contrattuali derogatori (e non solo) - già soggetti al c.d. controllo sociale introdotto dal decreto legislativo n. 33/2013 - e, nel caso di specie, anche quelli con negoziazione come nel caso della procedura ristretta.

La prescrizione è invero singolare - pur limitata al sopra soglia - nel momento in cui la stessa ANAC (nelle FAQ sulla trasparenza) ha imposto l'obbligo della pubblicazione integrale delle determinazioni a contrattare in caso di procedimenti derogatori dell'ordinaria evidenza pubblica. Si assiste anche in questo caso ad una moltiplicazione di adempimenti ma, stranamente, non accompagnati dalla indicazione di una sanzione specifica.

Come di consueto, l'attuazione concreta degli obblighi in parola è rimessa ad una deliberazione dell'AVCP che dovrà chiaramente indicare i dati oggetto della trasmissione.

Nella relazione tecnica che accompagna il decreto si rileva che "con le norme viene prevista un'attività straordinaria di controllo dei contratti autonomi sopra soglia comunitaria, aventi ad oggetto una o più prestazioni principali per le quali era possibile ricorrere alle convenzioni Consip tra il 1° gennaio 2013 e la data di entrata in vigore del presente decreto, nonché dei contratti aventi ad oggetto beni e servizi di importo pari o superiore alla soglia comunitaria stipulati a seguito di procedura negoziata ovvero di procedura aperta o ristretta in cui sia stata presentata una sola offerta. Gli adempimenti previsti dai commi in esame possono essere fronteggiati dalle amministrazioni coinvolte nell'ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente".

Alcuni dubbi vengono sottolineati anche in ordine alla capacità dell'Authority - a risorse invariate - ad effettuare i controlli prospettati. In questi si legge infatti che "sui commi 4 e 5, posto che ivi si dispone l'attivazione di un programma straordinario di controllo delle commesse effettuate sopra soglia comunitaria, per cui viene stabilito che entro il 30 settembre tutte le Amministrazioni debbano trasmettere i relativi dati all'Osservatorio sui contratti pubblici - istituito presso la relativa Autorità - andrebbero richieste conferme in merito alla effettiva possibilità che ai relativi adempimenti le amministrazioni e, sopratutto, l'Autorità possa farvi fronte avvalendosi delle sole risorse per essa già previste a legislazione vigente. A tal fine, si ribadisce che la mera affermazione di neutralità contenuta in RT non è idonea a fornire garanzia circa l'assenza di nuovi o maggiori oneri, dovendo essa limitarsi a fornire gli elementi comprovanti l'effettiva sostenibilità di una specifica clausola che andrebbe inserita nel dispositivo".

Si rimanda al seguente articolo pubblicato nel n. 2 del mese di Febbraio della Rivista:

Le Faq dell'ANAC in materia di trasparenza

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L'obbligo della rinegoziazione dei contratti di forniture e servizi secondo il decreto legge n. 66/2014

La nuova previsione di rinegoziazione dei contratti di forniture e servizi contenuta nel terzo decreto spending, ovvero il decreto legge n. 66/2014.

Indice

1. Premessa

2. La rinegoziazione delle condizioni economiche e delle condizioni contrattuali 3. La modifica del contenuto del contratto

4. In caso di recesso dell'appaltatore 5. La questione dei servizi esclusi 6. Aspetti pratici/operativi

1. Premessa

Come noto, la previsione è statuita nel comma 8 dell'art. 8 del decreto e dispone che le pubbliche amministrazioni - elencate nel comma 2, art. 1 della legge n.

165/2001 - al fine di raggiungere l'obiettivo di contenimento pari a 2.100 milioni di euro - sono autorizzate (anche) "a ridurre gli importi dei contratti in essere aventi ad oggetto acquisto o fornitura di beni e servizi, nella misura del 5%, per tutta la durata residua dei contratti medesimi. Le parti hanno facoltà di rinegoziare il contenuto dei contratti, in funzione della suddetta riduzione. E' fatta salva la facoltà del prestatore dei beni e dei servizi di recedere dal contratto entro 30 giorni dalla comunicazione della manifestazione di volontà di operare la riduzione senza alcuna penalità da recesso verso l'amministrazione. Il recesso è comunicato all'Amministrazione e ha effetto decorsi trenta giorni dal ricevimento della relativa comunicazione da parte di quest'ultima. In caso di recesso, le Amministrazioni (…), nelle more dell'espletamento delle procedure per nuovi affidamenti, possono, al fine di assicurare comunque la disponibilità di beni e servizi necessari alla loro attività, stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro di Consip S.p.A., a quelle di centrali di committenza regionale o tramite affidamento diretto nel rispetto della disciplina europea e nazionale sui contratti pubblici".

Dalla relazione tecnica del decreto emerge che le stazioni appaltanti si trovano di fronte ad un obbligo e non dinnanzi ad una mera facoltà. Si è rilevato altresì che la previsione non è nuova nel macrosistema disegnato con la legislazione spending.

Una norma che consente la rinegoziazione, sia pure a precise condizioni, è contenuta infatti anche nel comma 13 dell'art. 1 della legge n. 135/2012 (c.d.

seconda spending review) ed in tema si rinvia al bollettino del 9 maggio 2014.

L'attuale previsione però, già si può notare in sede di prima lettura, è in realtà profondamente diversa della precedente previsione (tutt'ora in vigore).

2. La rinegoziazione delle condizioni economiche e delle condizioni contrattuali

La nuova previsione prevede la riduzione degli importi del contratto di forniture e/o di servizi nella misura del 5% in relazione, evidentemente, al periodo residuo. La stessa possibilità di operare una riduzione del dato economico è altresì prevista nella legge n. 135/2012, come visto. Ma l'ipotesi prevista nel decreto legge n.

66/2014, prescindendo dalla questione delle condizioni richieste, contempla anche la facoltà delle parti di procedere alla rinegoziazione del "contenuto dei contratti, in funzione della (…) riduzione".

La prescrizione, in sostanza, non si limita semplicemente - come nella legge n.

135/2012 - a stabilire l'obbligo di una riduzione dell'importo "a pena" di recesso ma consente - invero in una logica contrattuale, in assoluto, corretta - una rimodulazione del contenuto. L'espressione riportata in modo così generico è ovviamente foriera di non poche problematiche.

Un primo ordine di questione riguarda l'aspetto della legittimità di una simile operazione in relazione ad un'offerta blindata da una gara o, comunque, da un procedimento ad evidenza pubblica.

E' noto che uno dei principi cardine in materia di appalti pubblici è costituito dalla immodificabilità dell'offerta e, quindi, dalla impossibilità di modificare le condizioni contrattuali che vengono definite con la gara d'appalto a pena di illegittimità delle operazioni compiute e della rilevanza penalistica di certi comportamenti.

Nel caso di specie, la norma prevede la possibilità del mutamento del contenuto dei contratti come operazione facoltativa ma è del tutto ovvio che l'appaltatore, per stemperare gli effetti negativi della riduzione dell'importo dell'appalto che si è aggiudicato, cercherà di ottenere una rimodulazione delle condizioni pattuite. E nel caso in cui il RUP non dovesse accettare di intavolare un dialogo contrattuale diretto a tale modifica, possono determinarsi contenziosi per una applicazione non corretta della norma (visto che lo consente) o dall'altra legittimare il recesso del contratto da parte dell'appaltatore che, in ogni caso, non può assolutamente considerarsi come ininfluente (o a costi zero) per la stazione appaltante.

3. La modifica del contenuto del contratto

Altri aspetti peculiari possono venire in considerazione nel caso in cui, invece, il responsabile unico del procedimento accetti la modifica di condizioni contrattuali proposte dall'appaltatore. Il problema tecnico che si pone nel caso di specie riguarda in primis la tipologia e l'intensità delle modifiche proposte. Se si pensa in termini quantitativi - si supponga una fornitura - è chiaro che ridurre la fornitura con contestuale riduzione dell'importo del contratto non determina un risparmio specifico, ma in assoluto questa operazione genera una riduzione dell'impegno di spesa e quindi appare funzionale ad un obiettivo di contenimento a cui mira il decreto. L'operazione tecnicamente potrebbe avvenire anche a costo zero per l'appaltatore, salvo che questi abbia già acquistato i beni da fornire alla stazione appaltante. Nel caso da ultimo prospettato, questi dovrà valutare se ridurre la fornitura o effettuare la prestazione a corrispettivo ridotto (del 5%).

Più articolato si prospetta il caso in cui si tratti di contratto di prestazione di servizi.

In questi casi le eventuali modifiche che si decidesse di apportare potrebbero determinare un autentico snaturamento del contratto che potrebbe suscitare l'interesse anche per i soggetti economici che seguono in graduatoria (si pensi al secondo ed al terzo classificato). In una simile situazione - di snaturamento delle condizioni - viene ad essere vulnerato uno dei principi fondamentali dell' agere pubblico ovvero l'impossibilità di modificare le condizioni tecnico/economiche ex post ovvero intervenute dopo l'individuazione della proposta migliore. Il rischio, in sostanza, è che si attivi un procedimento che cerchi di compensare - sotto il profilo tecnico - l'operatore economico dal danno subito per effetto della rinegoziazione e che il responsabile unico del procedimento sia condizionato dalla prevista possibilità di recesso che imporrebbe alla stazione appaltante l'indizione di un nuovo affidamento (se la prestazione non è acquisibile attraverso gli strumenti centralizzati).

4. In caso di recesso dell'appaltatore

Questioni ulteriori poi sorgono nel caso in cui l'appaltatore abbia deciso di recedere dal contratto. Nel caso di specie la norma consente alla stazione appaltante, "nelle more dell'espletamento delle procedure per nuovi affidamenti", di approvvigionarsi dei beni/servizi per il proprio fabbisogno attraverso i consueti strumenti di acquisto centralizzati oppure di ricorrere anche all' "affidamento diretto nel rispetto della disciplina europea e nazionale sui contratti pubblici".

L'inciso finale ovvero il richiamo al rispetto della disciplina comunitaria e a quella nazionale appare come un tentativo di ricondurre la previsione legislativa nell'ambito della correttezza e legittimità dell'azione amministrativa. In realtà, a ben vedere, il legislatore domestico introduce una ipotesi di affidamento diretto non prevista nell'ordinamento comunitario ed inoltre, nel richiamo, contraddice se stesso introducendo una sorta di paradosso.

E' noto, infatti, che le ipotesi di affidamento diretto sono ammesse solo nell'ambito ultra sotto soglia fino ai 40 mila euro (art. 125 del Codice) e, in ambito sopra soglia, alle condizioni rigorosissime fissate nell'art. 57. In particolare, l'affidamento diretto è ammesso solamente nelle ipotesi di cui alla lett. b) del primo comma, a memoria del quale è possibile procedere secondo il modus precisato solo "qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato". E non è superfluo rammentare quanto sia rigorosa la giurisprudenza in materia e la stessa recentissima direttiva comunitaria n. 24/2014.

E' bene rimarcare che nella pratica operativa, spesso, anche l'ipotesi esplicitata nella lett. c), comma 1 dell'art. 57, secondo cui è consentita la procedura negoziata senza pubblicazione di bando "nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara", viene qualificata come possibilità di affidamento diretto. E' evidente che in realtà non è così. L'ipotesi appena sintetizzata consente la procedura negoziata omettendo la fase della pubblicazione che normalmente deve interessare - ai sensi del comma 6 dell'art. 57 - almeno tre operatori economici: ergo, è necessario intavolare un dialogo contrattuale con almeno tre soggetti in grado di aggiudicarsi la commessa. Il RUP -

salvo che dimostri l'inesistenza di soggetti che potenzialmente possono essere coinvolti - è quindi tenuto ad avviare un procedimento amministrativo con l'invito di almeno tre appaltatori e metterli in concorrenza. In sostanza, l'accostamento affidamento diretto/rispetto delle disposizioni comunitarie - nel caso di specie - è un ossimoro.

Non è superfluo annotare che il procedimento dell'affidamento diretto, "autorizzato"

solo sulla carta, potrebbe determinare altri contenziosi con i soggetti interessati sopratutto se viene esperito un procedimento non rituale.

5. La questione dei servizi esclusi

La norma del decreto legge n. 66/2014 si applica naturalmente anche ai servizi esclusi ovvero i servizi di cui all'allegato II b) dell'art. 20. Tale precisazione vale per introdurre altre considerazioni sulla problematicità dell'applicazione della rinegoziazione e del successivo affidamento in caso di recesso. Si pensi al caso dei servizi sociali. Recedere da un contratto avente ad oggetto delicatissimi servizi sociali implica una gestione estremamente negativa di un servizio: si immagini la gestione di un servizio di asilo nido, di servizi educativi in genere, di assistenza agli anziani e similari. Cambiare appaltatore in corso di esecuzione non può risultare indifferente in relazione ai beneficiari del servizio. Un mutamento di organizzazione o di gestione avrà necessariamente delle ripercussioni e reazioni negative da parte dei destinatari, considerato che si tratta di servizi in cui è fondamentale la continuità. Ogni interruzione in corso di esecuzione ha necessariamente effetti deleteri. Il rischio, pertanto, è che, nel caso di specie, si receda da un contratto per poi riaffidarlo allo stesso soggetto (considerata l'impossibilità di procedere con gli strumenti centralizzati) con nuovi pericoli di contenziosi.

6. Aspetti pratici/operativi

La norma impone pertanto l'avvio del procedimento a cura del responsabile unico del procedimento con le specifiche inserite nella norma. Sotto il profilo pratico operativo si ritiene utile ed opportuno oltre alla comunicazione avviare un autentico dialogo contrattuale con l'affidatario al fine di prevenire/evitare possibili contenziosi.

Si è annotato che, pur qualificata come facoltà, la possibilità di ricalibrare il contenuto del contratto potrebbe apparire in certi casi doverosa/necessaria ed in ogni caso prerogativa che l'affidatario potrebbe decidere di attivare. Nel decreto legge n. 66/2014 la possibilità in argomento, effettivamente, diventa una sorta di surrogato dell'indennizzo previsto nel comma 13, art. 1 della legge n.

135/2012 in caso di recesso.

Al di là delle difficoltà (e della circostanza che la prerogativa stride con i principi generali) non è da escludersi che vi sia un ambito di rinegoziazione - sui contenuti contrattuali - esperibile senza che vengano snaturate le condizioni iniziali consacrate con l'aggiudicazione. Nel qual caso, la richiesta dell'appaltatore avrebbe anche la connotazione dell'obbligo formale di un riscontro da parte della stazione appaltante.

Nel senso che questa non è obbligata ad addivenire/accettare le pretese dell'appaltatore ma è da ritenersi tenuta a rispondere. Dell'intero procedimento di negoziazione, ovviamente, l'aspetto che interessa il legislatore è quello economico - e quindi il contenimento del 5% dell'importo contrattuale -, ma a priori non può escludersi che le richieste di rivedere alcune condizioni di contratto "in

funzione della riduzione" possono essere praticabili per mantenere il contratto ed evitare un comunque dispendioso nuovo procedimento.

Si rimanda agli articoli pubblicati nel n. 4 del mese di Aprile della Rivista:

La nuova direttiva degli appalti pubblici n. 24/2014 (Parte I) La nuova direttiva degli appalti pubblici n. 24/2014 (Parte II)

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Quesito: ma la rinegoziazione dei contratti è un obbligo o una facoltà?

E' opportuno tornare sulla questione imposta dalla recente disposizione legislativa (art. 8, comma 8) del decreto legge n. 66/2014 che autorizza le stazioni appaltanti - in funzione della riduzione delle spese sostenute per beni e servizi - a rinegoziare i contratti in corso per un importo pari al 5% del valore del contratto per tutto il periodo della durata residua.

Indice

1. La questione dell'obiettivo di contenimento

2. Rapporti tra obiettivo di contenimento e riduzione dei contratti 3. Le prerogative e gli obblighi

1. La questione dell'obiettivo di contenimento

Questa recente legislazione (D.L. n. 66/2014) impone l'obbligo della riduzione delle spese correnti individuando tre ambiti di azione.

Per quanto concerne i comuni, a titolo esemplificativo (ma si tratta di norma gemella anche per province e città metropolitane), le direttrici dell'obiettivo di contenimento passano per tre consueti riferimenti:

la riduzione della spesa per acquisti e servizi;

la riduzione della spesa di consulenza;

la riduzione delle consulenze e dei contratti di collaborazione.

Riguardo a questi, il legislatore ha individuato il macro obiettivo dell'individuazione concreta della misura del contenimento rimettendo ad un decreto del Ministro dell'interno da emanarsi entro il termine del 30 giugno per l'anno 2014 e del 28 febbraio per gli anni successivi.

2. Rapporti tra obiettivo di contenimento e riduzione dei contratti

Mettendo in rapporto le norme interessate emerge che - in prima analisi come si vedrà più avanti - la riduzione non è configurata come obbligo (le amministrazioni sono autorizzate …) ma, evidentemente, tale diventa una volta constatato - com'è verosimile - che non vi è altro margine di riduzione delle spese correnti.

In quest'ottica, dall'art. 8 (comma 8, lett. a) e b)) emerge - come anche annotato dal servizio bilancio del Senato - un obbligo di rinegoziazione in funzione della riduzione del 5% dei contratti di forniture e servizi, e dall'art. 47, commi 9 e segg.

tale obbligatorietà sembra stemperarsi a vantaggio di una certa discrezionalità della stazione appaltante.

In questo senso, dispone il comma 12 dell'art. 47 che "i Comuni possono rimodulare o adottare misure alternative di contenimento della spesa corrente, al fine di conseguire risparmi comunque non inferiori a quelli derivanti dall'applicazione del comma 9". Comma 9 che individua i criteri attraverso cui

deve passare la riduzione.

La possibilità in parola è prevista anche per le province e per le città metropolitane dal comma 5 dell'art. 47 del decreto.

3. Le prerogative e gli obblighi

In sostanza, le stazioni appaltanti (e non solo i comuni ma anche le regioni, le province compreso quelle autonome - ai sensi del comma 10 dell'art. 8 - e le città metropolitane) potrebbero raggiungere l'obiettivo di contenimento agendo in modo differente - rispetto ai parziali individuati con il decreto - sui tre settori (ma anche su altre spese correnti), purché nel complesso si raggiunga l'obiettivo fissato dal legislatore.

Non è superfluo rilevare, inoltre, che una ulteriore possibilità di rimodulazione è prevista al comma 10 - sempre dell'art. 47 del decreto - tanto in riferimento agli importi quanto ai criteri secondo decisioni concertate tra conferenza Stato-città e autonomie locali purché "a invarianza di riduzione complessiva, (…) entro il 15 giugno, per l'anno 2014 ed entro il 31 gennaio, per gli anni successivi, sulla base dell'istruttoria condotta dall'ANCI e recepiti con (il) decreto del Ministro dell'interno (…)"; inoltre, "con riferimento alle misure connesse all'art. 8, le predette modifiche possono tener conto dei tempi medi di pagamento dei debiti e del ricorso agli acquisti centralizzati di ciascun ente. Decorso tale termine la riduzione opera in base ai criteri di cui al comma 9" (dell'art. 47).

Alla luce di quanto, anche il dettato dell'art. 8, comma 8, lett. a), che autorizza la rinegoziazione dei contratti in funzione della riduzione, assume l'aspetto immediato non tanto di un obbligo ma di una circostanza che deve essere oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante. Se questa - in seguito a ricognizione - può ridurre la spesa in altri settori (anche oltre le consulenze e le auto blu) potrebbe non avere necessità di ridurre le spese per gli acquisti di beni e servizi.

Questa appare essere la lettura corretta del disegno normativo.

Pertanto, se l'obiettivo di contenimento non può essere raggiunto altrimenti - ed appare verosimile che sia così soprattutto nei comuni che, negli anni, hanno lavorato nel senso della costante riduzione delle spese correnti - ecco che sopravviene il comma 8 dell'art. 8 e quindi la prerogativa della rinegoziazione (foriera comunque di contenziosi).

Dall'adozione di misure di contenimento - in qualsiasi modo esplicitate - la stazione non potrà affrancarsi, in particolare i comuni che, in caso di mancato reperimento di

"risparmi", si vedranno decurtati le risorse provenienti dall'IMU.

In ogni caso, l'attuazione delle misure di contenimento - sia attraverso la rinegoziazione sia attraverso altre modalità - sono soggette a verifica dell'organo di controllo di regolarità amministrativa e contabile che di ciò dovrà dar atto nella relazione al conto consuntivo o al bilancio.

Si rimanda all'articolo pubblicato nel Focus della Circolare Informativa n. 3 del 23 maggio 2014:

L'obbligo della rinegoziazione dei contratti di forniture e servizi secondo il decreto legge n. 66/2014

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GIURISPRUDENZA

 Appalti esclusi e valutazione dell'anomalia dell'offerta

 Configurazione dei termini ex art. 48 e derogabilità da parte della lex specialis

 Il principio di terzietà negli appalti pubblici

 Le condizioni che legittimano il diritto d'accesso del subappaltatore

 Cottimo fiduciario: il mancato invito del precedente affidatario deve essere motivato

 Le false dichiarazioni in sede di gara causano la decadenza dall'aggiudicazione anche se l'appaltatore è assolto

 La definizione della clausola sul fatturato

 L'attuazione del PIP non configura un procedimento amministrativo ma mera attività materiale

Appalti esclusi e valutazione dell'anomalia dell'offerta

Con la recente pronuncia del 29 aprile 2014, n. 1300, la Sez. III del T.A.R. di Catania, Sicilia, ha precisato quali siano i rapporti ricorrenti tra gli appalti esclusi dall'applicazione integrale del Codice (ex art. 20, allegato II b) e la questione dell'anomalia dell'offerta.

Indice

1. Premessa 2. La questione

3. La posizione del Consiglio di Stato 4. L'applicazione del comma 3 dell'art. 86

1. Premessa

Nel caso di specie - si trattava di appalto per aggiudicare il servizio "con procedura negoziata per l'affidamento del servizio di gestione e conduzione del Centro di Assistenza semiresidenziale a pazienti affetti da demenza (Centro Diurno Alzheimer)" - un concorrente, terzo classificato nella graduatoria espressa dalla stazione appaltante, ha impugnato gli atti di gara, censurando, in particolare, la circostanza che le offerte dell'aggiudicataria e del secondo classificato erano da ritenersi anomale e quindi da sottoporre a verifica da parte del RUP.

2. La questione

Il giudice siciliano (sentenza 29 aprile 2014, n. 1300 della Sez. III del T.A.R. di Catania, Sicilia) in modo persuasivo e condivisibile puntualizza che in presenza di