5 L A PARTECIPAZIONE COARTATA A PRELIEVI BIOLOGICI O AD ALTRI ESPERIMENTI PROBATORI

Un’ipotesi di nuova introduzione di doverosa partecipazione dell’indagato o dell’imputato ad accertamenti dai quali può discendere la prova della sua responsabilità, sia pure non implicante attività dichiarativa, è rappresentata dagli artt. 224 bis e 359 bis c.p.p., introdotti nell’ordinamento processuale solo con la l. 30/6/2009 n. 85, regolanti rispettivamente la prova biologica dibattimentale e l’attività di prelievo di campioni biologici in sede di indagini preliminari124.

per cui si procede, il mancato avvertimento di cui all'art. 64 c.p.p., comma 3, lett. c), determina la inutilizzabilità della deposizione testimoniale".

124

Sul tema dei prelievi biologici coattivi nel peculiare settore della repressione del terrorismo M.L. DI BITONTO, Terrorismo internazionale, procedura penale e diritti fondamentali in Italia, in CP 2012, 1181 e ss.

102 La prima delle due disposizioni125 regola il modo ordinario di procedere, ai fini di accertamenti peritali, al compimento di quegli atti idonei ad incidere sulla libertà personale dell’imputato, “quali il prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi ai fini della determinazione del profilo del DNA o accertamenti medici”; ove questi non presti il proprio consenso, sarà compito del giudice ( delle indagini preliminari, dell’udienza preliminare o dibattimentale ) disporre con ordinanza motivata l'esecuzione coattiva, “se essa risulta assolutamente indispensabile per la prova dei fatti”. L’esercizio di tale forte potere di ingerenza è condizionato alla circostanza che si proceda per delitti non colposi ( non necessariamente di particolare gravità, posto che risulta sufficiente la pena edittale massima superiore a tre anni , dalla decisività dell’accertamento ( ciò che appare sostanzialmente implicito ad ogni indagine della specie ipotizzata ) e dal rispetto di forme che non sembrano adeguatamente conformate all’incidenza dell’attività processuale sulla libertà personale ( che può risultare compromessa dapprima attraverso l’accompagnamento coattivo e quindi dall’imposizione forzosa del prelievo o dell’accertamento126

).

Inadeguata garanzia appare offerta, in tale contesto, dalla previsione ( comma 4 art. 224 bis ) che non possano in alcun caso essere disposte

125

Sul tema delle indagini genetiche CAMON A., La disciplina delle indagini genetiche, in CP 2014, 1426.

126

Come prevede il comma 6 dell’art. 224 bis c.p.p.: “Qualora la persona invitata a presentarsi per i fini di cui al comma 1 non compare senza addurre un legittimo impedimento, il giudice può dispone che sia accompagnata, anche coattivamente, nel luogo, nel giorno e nell'ora stabiliti. Se, pur comparendo, rifiuta di prestare il proprio consenso agli accertamenti, il giudice dispone che siano eseguiti coattivamente. L'uso di mezzi di coercizione fisica è consentito per il solo tempo strettamente necessario all'esecuzione del prelievo o dell'accertamento. Si applicano le disposizioni dell'articolo 132 , comma 2”.

103 operazioni che contrastino con espressi divieti posti dalla legge o che possano mettere in pericolo la vita, l'integrità fisica a la salute della persona o del nascituro, ovvero che, secondo la scienza medica, possano provocare sofferenze di non lieve entità.

Colpisce la mancanza di uno strumento per avversare, di fronte ad un diverso giudice, il provvedimento nonché la assoluta labilità, sul piano della determinatezza, della regolamentazione normativa del potere127 ( la decisività della prova, l’impiego di mezzi di coercizione per il “solo tempo necessario”, il divieto di imporre “sofferenze di non lieve entità” etc. )128

.

A tale potere coercitivo del giudice l’art. 359 bis c.p.p. ne affianca uno, corrispondente, del Pubblico Ministero. Questi, nei casi di cui all’art. 224 bis, può farsi parte istante della richiesta di prelievo coattivo e, ai sensi del comma 2, può “nei casi di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave o irreparabile pregiudizio alle indagini”, disporre con decreto motivato lo svolgimento delle operazioni dette assumendosi il solo onere di dover provvedere a richiedere, entro le quarantotto ore successive, la convalida di quanto fatto al giudice, e ciò a pena di inutilizzabilità. Prima della riforma, la possibilità di svolgimento degli accertamenti peritali di cui si parla era stata ricondotta nell’alveo dell’art. 224 c.p.p., che conferiva al giudice il potere di disporre tutti i provvedimenti

127

Scrive M.L.DI BITONTO, Terrorismo internazionale cit., 1201: “Nemmeno appare soddisfacente la descrizione delle situazioni che giustificano il prelievo coattivo: mentre nel caso dei prelievi identificativi non pare discutibile collegare la misura de qua alla condotta della persona, che rifiuta di farsi identificare, oppure fornisce generalità o documenti plausibilmente non veritieri (82), risulta assolutamente indeterminato il presupposto degli accertamenti coattivi cui può procedere la polizia "ove occorra"”.

128

Sul tema degli accertamenti medici coattivi cfr. GIALUZ M., Radiologia e accertamenti medici coattivi: il difficile equilibrio tra libertà della persona ed esigenze di prova, in RIDPP 2012, 558.

104 necessari per l’esecuzione delle operazioni peritali. La norma era stata ritenuta costituzionalmente illegittima, rispetto al parametro di stretta legalità, sancito dall’art. 13 Cost., come affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 238 del 1996.

Una corretta lettura del principio del nemo tenetur se detegere imporrebbe una riconsiderazione complessiva della vicenda, legittimando il prevenuto a non acconsentire ad alcun accertamento processuale funzionale ad acquisire al giudizio la prova della sua responsabilità. Un’ulteriore fenomenologia problematica è quella della prova vocale. Fermi i limiti sul piano della affidabilità scientifica della ricognizione di una persona mediante il confronto tra campioni registrati e saggi vocali, si tratta di stabilire se la richiesta avanzata dal giudicante di rilasciare i secondi possa risultare in contrasto con il principio che ci interessa.

Il c.d. diritto al silenzio, in altri termini, è solo diritto a non essere costretti a rilasciare dichiarazioni negative per il loro carattere dichiarativo informativo129, oppure anche per quanto riguarda saggi vocali signficativi esclusivamente come “campioni” per una identificazione biometrica?

Sembra evidente che la seconda conclusione si imponga. Se sarà lecito ottenere aliunde campioni vocali, non sarà possibile costringere l’imputato a rilasciarli nel corso del processo. Come scrive Biral, “l’imputato […] non può essere obbligato a parlare, e perché questa garanzia sia effettiva, è necessario escludere che dal rifiuto si possano dedurre elementi a suo carico”130.

129

Affronta la questione BIRAL M., L’identificazione della voce nel processo penale: modelli, forme di accertamento, tutela dei diritti individuali, in RIDPP 2015, 1842 e ss.

130

105 Problemi non diversi si possono porre per la richiesta rivolta alla persona contro cui si procede di consegnare all’inquirente la

passoword che consente l’accesso ai suoi dati informatici. Non

sembra in tal caso che la garanzia debba svolgere a pieno titolo la propria funzione131