presenti nella società, e con le quali l’intera amministrazione deve misurarsi;
dunque, non è una peculiarità della regolazione economica. Per inciso, bisogna
osservare che, in alcuni casi, queste differenze possono consistere in vere e
proprie diseguaglianze fra i soggetti interessati dal procedimento, e possono
impedire che essi intervengano nella decisione in posizione di effettiva parità
234:
tuttavia, è evidente che il potere di intervento dei soggetti più deboli si rafforza,
233) “La regolazione è un processo conoscitivo che si sviluppa nell’interazione tra il comportamento del regolatore e il comportamento dei regolati, sul presupposto che né l’uno né gli altri posseggano una razionalità sufficiente a pianificare esattamente l’azione necessaria per il benessere collettivo (…) Se si accetta questa logica e non si pretende di sovrapporre ad essa la nostra logica volontaristica, allora la partecipazione assume un ruolo strategico rispetto alla regolazione” (RAMAJOLI, op. ult. cit., p. 217). 234) A proposito del débat public, relativo ai grandi procedimenti infrastrutturali in
Francia - di cui si tratterà molto ampiamente infra - la dottrina sottolinea che “l’égalité entre les participants est d’abord purement théorique: ceux-ci sont des acteurs socialement situés, qui disposent de ressources inégales; face aux esperts, détenteurs d’un savoir, face aux groupes organisés, partenaires attitrés des acteurs publics, face aux professionnels, qui ont la connaissance des problèmes, les citoyens de base sont placés en situation d’infériorité” (CHEVALLIER, Le débat public en question, in Mélanges en l’honneur de Michel Prieur, op. cit., p. 504).
Cfr. STEWART, in tema di imbalance in representation (The Reformation of American Administrative Law, in Harvard Law Review, 1975, pp. 1713-1715; “the comparative overrepresenta- tion of regulated or client interests in the process of agency decision results in a persistent policy bias in favor of these interests”. Ma proprio l’asimmetria informativa fra regolatori e regolati rafforza
questo squilibrio, già di per sé fisiologico, nel momento in cui i soggetti più forti sono gli unici a fornire le informazioni necessarie a decidere: “the information upon which the agency
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se l’azione dell’autorità pubblica - che, secondo la Costituzione, deve realizzare
l’uguaglianza sostanziale - è efficace ed efficiente; come si è appena dimostrato,
il contraddittorio è utile in questo senso, e non presenta alcuna
controindicazione, giacché non c’è ragione per ritenere che la consultazione dei
privati possa agevolare la “cattura” dell’amministrazione ad opera dei più
potenti
235. Ad ogni modo, l’esperienza della regolazione economica mostra che
i privati più deboli possono trarre un beneficio dal contraddittorio solo se
dispongono di una quantità di informazioni sufficiente per orientare la
decisione dell’autorità pubblica
236, e solo se ai conflitti fra amministrati non
fanno da contraltare eventuali conflitti fra le varie amministrazioni coinvolte
nel procedimento
237.
235) Se pure la prassi può fornire esempi in cui i soggetti più forti si sono avvalsi della
consultazione per far valere le proprie ragioni, nulla assicura che ciò debba rappresentare un evento inevitabile, e - anzi - si può ritenere che la consultazione abbia limitato i danni, consentendo ai più deboli l’esercizio di un potere di intervento che, in assenza di procedure partecipative, sarebbe stato loro precluso. Se questa tesi, che smentisce il rischio rappresentato dalla prevalenza dei più potenti fra i soggetti coinvolti nel procedimento, fosse esatta, allora sarebbe ulteriormente dimostrato il nesso fra partecipa-zione e imparzialità dell’amministrazione. “La consultazione aumenta il grado di formalismo dell’attività, ma non avvantaggia necessariamente i gruppi più forti”. Ad esempio, “la possibilità di avvalersi delle procedure interne della Banca mondiale consente ai più deboli di partecipare ai procedimenti decisionali, valorizza il loro apporto. Si può cogliere, così, il punto debole” nella teoria della cattura: “regole del gioco fondate su un’astratta uguaglianza delle parti possono avere favorito i poteri più forti (…) in determinati paesi e momenti. Ma questa risultanza storiografica, in quanto tale, non esclude affatto che il loro apporto sarebbe stato anche maggiore, in assenza di quegli istituti. È un’ipotesi controfattuale che il buon senso e le indagini degli scienziati sociali, al contrario, suggeriscono” (DELLA CANANEA, Al di là dei confini statuali - Principi generali del diritto pubblico globale, Bologna, 2009, pp. 88-89).
In effetti, secondo logica, la posizione di un’autorità regolatrice nei confronti dei soggetti più potenti non è indebolita dalla consultazione, fin tanto che il regolatore ha la volontà e il potere di improntare la sua azione al principio di imparzialità. Semmai, per l’appunto, l’autorità è vulnerabile se si trova in una situazione di asimmetria informativa, e i soggetti meno potenti e meno organizzati sono svantaggiati se non hanno la possibilità di essere consultati nel procedimento. “If bias is attributable to imbalance in representation within the
agency decisionmaking process, a seemingly more reliable antidote would be to provide more effective representation for unorganized ‘public’ interests” (STEWART, op. ult. cit., p. 1715).
Resta fermo quanto affermato supra: qualora l’autorità non volesse o non potesse resistere alle pressioni dei soggetti più forti, essa agirebbe in una situazione di sostanziale
deficit democratico, anche qualora fosse assicurata la partecipazione dei cittadini nel
processo decisionale.
236) “Other parties interested in an agency decision ordinarily have no discovery devices to aid them in developing relevant information and must largely depend on public information supplied by the regulated firms” (STEWART, op. e loc. ult. cit.).
237) Si pensi ai possibili conflitti fra autorità italiane ed europee. “La moltiplicazione dei regolatori, sia allo stesso livello (nello Stato), sia a più livelli (nazionale e comunitario) offre un’ulteriore
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