Il danno da perdita di chance nel caso in cui l’impresa non sia in grado di provare la sua titolarità alla stipula del contratto d’appalto.

Nel caso in cui l‟impresa non aggiudicataria non riesca a provare il suo diritto all‟aggiudicazione, l‟ipotesi di danno che si configura è quella da perdita di

chance previsto dall‟art. 245 quinques del Codice de Lise e trasposto con

modifiche nell‟art. 124 del c. p. a..

Tale figura va inquadrata come fattispecie soggetta a tutela extracontrattuale in quanto esprime l‟aspettativa di ottenere un determinato bene o risultato.206 Il

205_{Il termine danno futuro può assumere in realtà diverse accezioni, infatti esso può essere concepito}

come pregiudizio che può verificarsi solo in un momento successivo al realizzarsi dell‟evento dannoso. In altre parole il danno si verifica solo dopo la sentenza e tale elemento lo distingue dal danno attuale per il quale il giudice procede alla liquidazione. Il danno futuro inoltre nel momento in cui si manifesta, può portare anche il problema della revisione della sentenza che aveva previsto solo il risarcimento del danno attuale. Altra concezione di danno futuro si riferisce a quei pregiudizi che non si sono verificati e per i quali non c‟è alcuna certezza della loro manifestazione per cui viene adottato un criterio che implica una valutazione sulle probabilità di manifestazione del danno. Corte di Cassaz. SS.UU. 25/9/1953 n. 3065 in Resp. Civ. prev. 1954 pag. 117

206_{In merito al danno relativo alla perdita di chance v. Cass. 13 dicembre 2001, n. 15759, in Foro} it, 2002, I, pag. 1804; Cass. 21 luglio 2003, n. 11322, in Foro it, 2004, I, pag. 155; Cass. 4 marzo

termine chance è stato preso dal diritto francese sul quale la nostra giurisprudenza più recente si basa per valutare ed eventualmente accordare il risarcimento del danno futuro.207

Occorre inoltre ricordare che l‟esistenza di tale categoria giuridica di danno deriva da un‟elaborazione moderna che ha superato la posizione tradizionale della giudice di merito che non le riconosceva alcun rilievo giuridico affermando che non può essere risarcito il danno provocato dalla perdita di chance in quanto si tratta di un pregiudizio meramente potenziale che non può essere dimostrato e pertanto non soggetto né a valutazione economica, né a liquidazione equitativa208

Attualmente invece la giurisprudenza inquadra la perdita di chance nella categoria di danni patrimoniali futuri.209

Il contenuto originario del novellato art. 245 quinques del Codice degli appalti dispone che “se il giudice non dichiara l‟inefficacia del contratto (esso) dispone, su domanda e a favore del ricorrente avente titolo all‟aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato.” 210

Tale dato normativo si riferisce ad una procedura che implica l‟applicazione di un sistema di scelta del contraente non meccanico, dove il pregiudizio causato all‟impresa dalla gara illegittima deve essere tenuto separato dal danno derivate dalla mancata aggiudicazione. Ciò al fine di individuare l‟effettivo danno da

2004, n. 4400, in Foro it, 2004, I, pag. 1403 . In sostanza la Corte di Cassazione, ha sostenuto che “la chance di conseguire un determinato bene non è una mera aspettativa di fatto, bensì un‟entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di una autonoma valutazione, onde, la sua perdita costituisce lesione all‟integrità del patrimonio risarcibile come conseguenza immediata e diretta dell‟inadempimento del danneggiante” (Cass. 13 dicembre 2001, n. 15759; Cass. 14 dicembre 2001, n. 15810. Si vedano anche T.A.R. Lombardia 12/4/2000, n. 2793, in Urbanistica ed appalti, 2000, pag. 985, con nota di Protto, in Comuni Italia, 2000, pag. 1277.

207 _{C. SALVI, La responsabilità civile, in Trattato di diritto privato, (a cura di Giovanni Iudica e}

Paolo Zatti), II ed., Milano, 1998, pagg. 109 e segg.

208_{M.P. CONTINO, Perdita di chance e condotta illegittima della P.A. in www.giureta.unipa.it} 209_{Per dovere di completezza occorre puntualizzare che secondo una giurisprudenza minoritaria, la}

perdita di chance va inquadrata non nella figura del lucro cessante, bensì in quella del danno emergente dovuto alla perdita di una opportunità attuale e non di un risultato futuro. Trib Torino, 16 febbraio 1998 e TAR Toscana, 13 aprile 2000 n. 660 in M.P. CONTINO, id.

210 _{Art. 245 quinques del D. Lvo n. 163/2006 contenuto originario disponibile su}

http://www.diritto.it/docs/30989-il-risarcimento-in-forma-specifica-si-concretizza-nella-riammissione- alla-procedura-a-seguito-della-caducazione-del-contratto-nel-frattempo-stipulato

risarcire consistente nella perdita di chance dovuta ad una procedura illegittima e non alla mancata aggiudicazione per la quale l‟azienda non è in grado di provare il danno emergente.

Nella suddetta ipotesi il danno viene commisurato al numero dei partecipanti, e calcolato considerando il 10% del valore economico presente nell‟offerta211 della ricorrente attuando così, per analogia, l‟art. 345 della L. n. 2248 del 1865 all. F.212 Più nello specifico dal momento che, secondo la giurisprudenza213_{, il danno non}

può essere provato nel suo preciso ammontare, viene determinato in base all‟art. 1226 del c.c. considerando come indice di valutazione il danno sofferto per la mancata aggiudicazione, nella misura pari al 10% del valore dell‟offerta, ridotto di un coefficiente tarato sul grado di probabilità teorica che aveva l‟impresa di ottenere l‟aggiudicazione. Nella valutazione del danno devono essere compresi anche gli oneri relativi alla preparazione dell‟offerta.

La diversità tra il danno da mancata aggiudicazione e quello da perdita di chance riguarda anche il regime probatorio. Infatti nella prima ipotesi l‟impresa deve effettivamente provare che avrebbe ottenuto l‟aggiudicazione se il procedimento fosse stato regolare, nel secondo caso è sufficiente dimostrare la probabilità dell‟aggiudicazione. Tuttavia in questa seconda ipotesi il valore del danno da risarcire e di gran lunga inferiore a quello stimato per il lucro cessante.214

In sostanza il danno da perdita di chanche è risarcibile quando il ricorrente oltre a dimostrare l‟illegittimità dell‟aggiudicazione riesca a provare una buona probabilità di conseguire l‟aggiudicazione. In tal caso comunque l‟impresa ricorrente deve provare il quantum dovuto.

211_{Consiglio di Stato Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143, in Foro.amm. Cds, 2009, pag. 981} 212 _{Ora abrogato dall‟art.256 del D. Lvo n. 163 del 2006.}

213 _{Consiglio di Stato, Sez. IV 10 agosto 2004, n. 5500 in www.consigliodistato.it in base alla quale}

nel caso in cui la lesione sottoposta alla cognizione del giudice amministrativo si riferisce ad interessi pretensivi o procedimentali, per l‟accertamento del pregiudizio sofferto si fa riferimento a principi di liquidazione su base presuntiva in rapporto alla lesione delle aspettative relativa all‟ampliamento della sfera giuridica patrimoniale. Inoltre il ricorrente deve provare l‟esistenza di elementi di fatto ed indizi dai quali far emergere gli indicatori presuntivi sui quali basare la liquidazione del danno.

214 _{G. MARI, La tutela in forma specifica e per equivalente nelle controversie relative alle procedure} di affidamento di appalti pubblici, pagg. 788-795 in www.giur.uniroma3.it