Una volta che il potere di removal venne introdotto in ambito Europeo, si pose il problema delle modalità con cui tale strumento si potesse inserire nell’ordinamento italiano, facendo emergere diverse proposte. Le più accreditate, sono state quelle di introdurre la rimozione degli esponenti aziendali: o tra le possibilità conclusive degli interventi di vigilanza, oppure tra le opzioni iniziali della disciplina delle crisi.
Nel primo caso, ex art. 53 t.u.b., il removal verrebbe collocato tra gli strumenti prudenziali – come è stato concepito in ambito europeo – configurandolo come misura di prevenzione o di soluzione delle crisi aziendali. Questa opzione ha il vantaggio di rendere lo strumento più tempestivo, non comparendo tra i requisiti per l’attivazione le gravi irregolarità nell'amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative amministrative o statutarie, ovvero recare gravi perdite al patrimonio, come appunto previsto per le misure in intervento nelle crisi. Tramite questa strada lo strumento si inserirebbe, pertanto, in perfetta gradualità, sulla scia delle opzioni delineate dall’articolo 53, rappresentando una soluzione di continuità qualora la moral
suasion non sortirebbe gli effetti voluti dalla vigilanza.
Viceversa, con riguardo all’ipotesi di inserire il removal nella disciplina delle crisi85, si
fornirebbe alla Banca d’Italia uno strumento meno invasivo e costoso rispetto all’amministrazione straordinaria per risolvere quelle situazioni in cui il dissesto è
83 Sul punto CAPOLINO, L’amministrazione straordinaria delle banche nella giurisprudenza, in quaderni di
ricerca giuridica della consulenza legale della Banca d’Itali, 1993 e CONSOLO, L’amministrazione straordinaria delle aziende bancarie e gruppi creditizi, Roma, 1990.
84 Sul punto DEL VECCHIO, La liquidazione coatta amministrativa in generale, delle assicurazioni e delle
banche, Milano, 1998, o BONAVITACOLA, La liquidazione coatta amministrativa nella giurisprudenza,
Milano, 1998
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causato principalmente dalla mala gestio degli esponenti aziendali86 e quindi, tramite
un rinnovo delle persone, si possano risolvere le criticità87. La misura si porrebbe inoltre
come anticipatoria dell’amministrazione straordinaria, che potrebbe comunque scattare qualora la nuova dirigenza scelta dalla compagine societaria si mostrasse inadeguata per riportare la banca ai canoni di equilibrio richiesti. Infine, condividendo, in ipotesi con l’amministrazione straordinaria i requisiti per l’attivazione, anche il potere di removal avrebbe dovuto prevedere, per il suo avvio, che sia il Ministro dell'economia e delle finanze, su proposta della Banca d'Italia, a disporne con decreto88.
Tramite questa seconda strada si manterrebbe comunque la gradualità delle misure di intervento, rispettando maggiormente l’autonomia imprenditoriale, ovviamente a scapito della rapidità di intervento e quindi di un minor carattere preventivo.
Come sappiamo, il potere di remove è stato introdotto nel Titolo IV, andando a modificare l’intestazione in: “misure preparatorie di intervento precoce e liquidazione
coatta amministrativa”.
A dire il vero, all’interno del testo unico, il potere di rimozione viene introdotto nell’art. 53-bis, co. 1, lett. E), ossia nel Titolo III, spazio riservato alla vigilanza, con una formulazione che rende molto ampie le manovre di intervento per la Banca d’Italia89.
Viene, però, poi ripreso con maggiore dettaglio negli artt. 69-octiesdecies e 69-vicies-
semel, dove si delineano più precisamente le manovre di intervento della norma,
prevedendo, comunque, per l’attivazione requisiti meno stringenti di quelli chiesti per
86 Il punto verrà affrontato approfonditamente nel secondo capitolo di questo elaborato.
87 Inoltre DONATO, COSSA, Giocare d’anticipo: crisi bancarie ed interventi preventivi dell’autorità di
vigilanza, in Banca impresa società, 2011, p. 357: «Il procedimento di rimozione, pur condividendo i presupposti, non si sovrapporrebbe dunque alla procedura di amministrazione straordinaria, rappresentando un strumento più flessibile e capace di fornire una reazione adeguata e puntuale in tutte quelle ipotesi in cui le problematiche dell’intermediario si appuntano più che sulla struttura economica, sulla governance della banca».
88 DONATO, COSSA, loc. ult. cit.: «in considerazione delle caratteristiche delineate, infine, questo
provvedimento dovrebbe riguardare gli organi complessivamente intesi: l’esercizio del potere verrebbe infatti a legarsi ad un giudizio di idoneità concernente la funzione (supervisione, controllo, gestione) e non l’individuo ed avrebbe a presupposto situazioni accomunate dal carattere di gravità, il cui risanamento è inconciliabile con il mantenimento in carica di chi all’insorgere di esse abbia contribuito».
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la disciplina della crisi, optando così per la strada della maggiore tempestività a scapito dell’autonomia societaria degli istituti vigilati.
E’ interessante notare che anche la nuova formulazione dell’art. 70 va nella stessa direzione di riduzione dei “freni” della Banca d’Italia. Infatti l’avvio della procedura, adesso, è in capo alla sola Banca d’Italia, che non necessita più del decreto del Ministro dell’economia e delle finanze90. Questo consente di accelerare le tempistiche del
provvedimento, a favore della tempestività, ma ancora a discapito dell’autonomia imprenditoriale, che rischia, anche, di venire ulteriormente “attaccata" dall’aumento delle possibilità di intervento dell’Autorità di Vigilanza, nel momento in cui è stata sostituita la vecchia formulazione »risultino gravi irregolarità nell'amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie che regolano l'attività della banca, con quella ben più ampia: quando ricorrono le violazioni o le irregolarità di cui all’articolo 69-octiesdecies, comma 1, lettera b)91».
Infine vi erano altre due possibili strade percorribili per inserire nella legge Italiana la rimozione degli esponenti aziendali. La prima poteva essere quella di contemplarla nella disciplina dei requisiti degli esponenti aziendali. I problemi insiti in questa scelta sono però causati del necessario carattere flessibile che richiede lo strumento di removal, che male si incastra nella struttura rigida delineato dalle norme di legge e di regolamento in
90 ROCCO DI TORREPADULA, Commento sub art. 70, in, COSTA (a cura di), commento al testo unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia, I, Torino, 2013, p. 743 ss.: «Il primo atto formale [per l’avvio della
procedura d’amministrazione straordinaria] comunque è costituito dalla proposta della Banca d’Italia al
Ministro dell’economia e delle finanza per l’apertura della procedura. Essa deve contenere la motivazione del provvedimento richiesto. Si ritiene che quella della Banca d’Itala si configuri come una proposta necessaria (senza di essa il Ministro non può provvedere) e come proposta conforme […]. Anche per questo motivo il provvedimento del Ministro che accoglie la proposta e dispone lo scioglimento degli organi on funzione di amministrazione e controllo è motivato per relationem. Si spiega così pure perché sia stata riconosciuta la legittimazione passiva della Banca d’Italia nella difesa in giudizio del provvedimento di amministrazione straordinaria: atto che è formalmente imputabile al Ministro dell’economia e delle finanze».
A tal proposto la Banca d’Italia perde una tutela, dato che non essendo più l’atto formalmente imputabile al Ministro dell’economia e delle finanza, ne risponde direttamente lei. A fronte di questa minore tutela, però vi ha guadagnato un maggior potere, non, avendo più necessità del decreto ministeriale. Va sottolineato che questa strada è stata intrapresa su spinta europea, dato che la direttiva BRRD vede l’amministrazione straordinaria come un intervento preventivo.
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materia di requisiti92, tenendo conto che l’accertamento è basato su un mero riscontro
dei requisiti richiesti, che di fatto riporta ad un sostanziale automatismo93.
La seconda strada, invece, propone l’inserimento dello strumento nel sistema sanzionatorio94, ma come è stato fatto notare95, non è ritenuta quella più appropriata,
anche in virtù del fatto di poter incorrere nel rischio di non enfatizzare il carattere preventivo della norma, oltre che smorzare la caratteristica di ponte tra la moral suasion e l’amministrazione straordinaria.