CAPITOLO II: IL RAPPORTO DI LAVORO
2. Potere direttivo e potere disciplinare
La caratteristica peculiare dell’istituto della somministrazione di lavoro, così come l’ha voluta intendere il legislatore, è la triangolarità dei rapporti che vengono ad instaurarsi tra gli attori protagonisti della vicenda. Tale schema contrattuale comporta la dissociazione tra potere direttivo e disciplinare da esercitare nei confronti del lavoratore subordinato somministrato. Se l’art.22 decreto legislativo n.276/2003 disciplina il
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Fenoglio A.,”Lo staff-leasing:dieci anni di inapplicazione”,in ”Processi di esternalizzazione dell’impresa e tutela dei lavoratori”,a cura di M.P.Aimo, 2014, pag.496
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Giansanti L.,”Il rapporto di lavoro del lavoratore somministrato”,in “Processi di esternalizzazione dell’impresa e tutela dei lavoratori”,a cura di M.P.Aimo, 2014, pag.545 e Cass.28/10/1981,n.5669,in Riv.it.dir.lav.,1982,II,94
rapporto di lavoro tra prestatore di lavoro e agenzia, la quale dunque resta formalmente titolare della prestazione, l’art.20, comma 2 del suddetto decreto dispone altresì che “per tutta la durata della somministrazione i
lavoratori svolgono la propria attività nell’interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore”. È quindi, come rileva tra gli altri
Giansanti, “la stessa legge che si occupa di scindere i poteri tipici del datore di lavoro”154
. In questo senso si può notare come sia stata predisposta la separazione tra potere direttivo e potere disciplinare, anche se in merito i dibattiti soprattutto in dottrina sono stati numerosi e non sempre sono confluiti nella stessa direzione, specialmente per quanto concerne il primo. Proprio il potere direttivo, appunto, è stato oggetto di controversie, scontando varie interpretazioni su chi sia il soggetto titolarmente legittimato ad applicarlo, e se vi possono essere margini di intervento residuali in favore dell’altro soggetto. Tale discorso può essere ricompreso, come più volte sottolineato nel corso di questa trattazione, e come ribadisce tra gli altri Giansanti, nel più ampio dibattito sulla sussistenza o meno di un legame tra il contratto di somministrazione e quello di lavoro155. Una corrente di pensiero, che riprende gli orientamenti che si sono succeduti in giurisprudenza, è incline a considerare la piena sussistenza della correlazione tra le due tipologie contrattuali, sostenendo come il potere direttivo e di controllo devono ascriversi in capo all’utilizzatore. Come riportato anche da Nicosia, soprattutto “l’esercizio del potere direttivo da parte dell’utilizzatore si giustifica in quanto effetto giuridico di tale collegamento”156
. In questo senso, come si evince anche
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Giansanti L.,”Il rapporto di lavoro del lavoratore somministrato”,in “Processi di esternalizzazione dell’impresa e tutela dei lavoratori”,a cura di M.P.Aimo, 2014, pag.517
155 Giansanti L.,”Il rapporto di lavoro del lavoratore somministrato”,in “Processi di esternalizzazione
dell’impresa e tutela dei lavoratori”,a cura di M.P.Aimo, 2014, pag.518
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Nicosia G.,”La nuova disciplina della somministrazione di lavoro tra poteri datoriali e diritti del lavoratore”,WP C.S.D.L.E. Massimo D’Antona 33/2005,pag.4
dall’art.23, comma 6 del decreto, è l’utilizzatore a disporre del ricorso dello ius variandi, quale espressione del potere direttivo stesso. Altra parte sostiene, invece, come comunque debba spettare all’agenzia di somministrazione un margine di intervento nell’applicazione del potere direttivo, seppure ristretto, in virtù del suo ruolo di formale titolare della prestazione lavorativa. In questo senso, come evidenziato da Giansanti, “il lavoratore è tenuto agli obblighi di diligenza ai sensi dell’art.2104 c.c. sia verso il somministratore quando resta a sua disposizione sia nei confronti dell’utilizzatore, svolgendo la propria mansione con i canoni e le abilità richiestegli”157. Stesso discorso vale pure per l’obbligo di fedeltà, dove nei confronti dell’utilizzatore il lavoratore sarà tenuto a non dare notizie a terzi riguardanti i meccanismi e l’apparato organizzativo nell’impresa dove svolge la propria missione, mentre nei confronti dell’agenzia sarà tenuto a non prestarsi a concorrenza con i competitors della stessa. A parere di chi scrive l’esercizio effettivo del potere direttivo dovrebbe, come oramai ampiamente riconosciuto da più parti, spettare in via primaria all’utilizzatore, poiché è nel suo apparato produttivo e all’interno della sua struttura imprenditoriale che il lavoratore è incardinato, attenendosi alle direttive dell’imprenditore nell’espletamento della mansione lavorativa a cui è stato somministrato. Nessun dubbio, invece, sorge a riguardo del potere disciplinare. L’art.23, comma 7 del decreto dispone che questo sia appannaggio del somministratore, il quale lo eserciterà avviando la relativa procedura, dopo che l’utilizzatore gli avrà comunicato gli elementi inerenti l’eventuale contestazione. Come rileva Nicosia, “l’utilizzatore svolge solo un ruolo di mero informatore, visto che il potere di valutare il comportamento passibile di addebito disciplinare resta a carico del datore
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Giansanti L.,”Il rapporto di lavoro del lavoratore somministrato”,in “Processi di esternalizzazione dell’impresa e tutela dei lavoratori”,a cura di M.P.Aimo, 2014, pag.518
di lavoro formale, che lo esercita nel proprio interesse e dunque rientra nella sua discrezionalità decidere se irrogare o meno la sanzione”158
. Interrogativi sorgono, invece, su quale codice disciplinare fare riferimento, quello dell’utilizzatore o quello delle agenzie di somministrazione. Buona parte della dottrina, tra cui Giansanti, è più incline alla prima ipotesi, in virtù del fatto che “si eviterebbe un’eventuale lesione del principio di parità di trattamento, che attualmente va esteso ai trattamenti economici, normativi ed occupazionali”159
. Tale è da ritenersi la via più plausibile anche considerato il fatto che il prestatore di lavoro, nello svolgimento della missione, è collocato all’interno del sistema produttivo dell’imprenditore, soggiace alle sue direttive ed è tenuto all’adempimento della prestazione secondo i canoni che gli vengono richiesti dall’utilizzatore stesso. Dunque il codice disciplinare in caso di una sua eventuale infrazione non potrà essere che quello applicato nella struttura produttiva nella quale ha prestato il proprio servizio.