elettronico. - 4.4. La Direttiva in Italia: il D.lgs. n. 70/2003. - 4.5. La responsabilità del provider nelle decisioni della giurisprudenza europea in tema di uso del marchio online. - 4.5.1. In particolare: i provvedimenti ingiuntivi per prevenire future violazioni. - 4.6. Le posizioni della giurisprudenza italiana. - 4.7. Conclusioni: l’inadeguatezza della disciplina.
Siamo giunti ad esaminare l’ultima grande tematica oggetto del nostro studio, quella della responsabilità. In linea generale possiamo affermare che nel caso di uso illecito del marchio in ambiente telematico due sono le figure principali a cui si possono attribuire eventuali responsabilità: il contraffattore ed il prestatore di servizi. Del primo si è già trattato in precedenza218; il tema della responsabilità civile del prestatore merita invece una trattazione riservata poiché pone questioni delicate, riguardo alle quali la dottrina e la giurisprudenza non hanno ancora raggiunto una posizione concorde. Tale aspetto ha inoltre assunto oggi una notevole importanza, considerato che i soggetti lesi da una contraffazione del marchio online cominciano a chiedere tutela non solo nei confronti del contraffattore, ma agiscono in giudizio anche contro questi soggetti, che solitamente si collocano a monte del comportamento strettamente contraffattorio. Ciò in quanto
218 Abbiamo analizzato nei capitoli precedenti gli usi del marchio che la giurisprudenza europea, seguita poi da quella nazionale, ha definito rilevanti ed illeciti ai sensi delle normative di riferimento (Direttive 2008/95/CE e 2004/48/CE e rispettivi testi nazionali di recepimento, Regolamento n. 40/94/CE); abbiamo inoltre esaminato le possibilità di azione per i soggetti lesi, in particolare la possibilità di chiedere l’accertamento della contraffazione, della concorrenza sleale, della pubblicità ingannevole e della pratica commerciale scorretta, per ottenere le conseguenti tutele.
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l’ambiente digitale crea un contesto in cui talvolta è difficile ottenere tutela nei confronti del contraffattore diretto, a causa sia della facilità con cui quest’ultimo può “sparire” dalla rete, sia dei costi molto elevati che può comportare l’attività di contrasto alla contraffazione219. Attribuire una forma di responsabilità ai prestatori costituiva dunque, soprattutto in passato, l’unico modo per tutelare coloro i cui diritti venivano lesi da comportamenti illeciti online220.
4.1. Il prestatore di servizi internet: nozione e discipline applicabili
Prima di tutto è necessario capire chi è e che ruolo ha un prestatore di servizi internet; questo tuttavia implica l’addentrarsi in una materia particolarmente tecnica, che esula da quanto qui d’interesse. Tenteremo quindi di darne una definizione il più possibile semplificata, mettendo in rilevanza gli aspetti giuridici piuttosto che quelli strettamente tecnici. Il prestatore di servizi internet (in inglese Internet Service Provider, in sigla ISP) è sostanzialmente una figura che, come dice il nome stesso, offre agli utenti diversi servizi, tra i quali quelli essenziali sono l’accesso alla rete internet221 e l’uso della posta elettronica; questa nozione è molto ampia ed idonea a ricomprendere i più diversi operatori della rete222. In base al servizio offerto si distinguono vari tipi di provider, che assumono anche differenti denominazioni tecniche: si parla ad esempio di semplice
219 Così RICOLFI, Contraffazione di marchio e responsabilità degli internet service providers, in Dir. ind., 2013, p. 237.
220 In tal senso PETRUSO, La responsabilità civile degli e-providers nella prospettiva comparatistica, in
Europa e dir. priv., 2011, p. 1118; vedi anche DI CIOMMO, Programmi-filtro e criteri di imputazione/esonero della responsabilità on-line. A proposito della sentenza Google/Vivi Down, in Dir. informaz. e informat., 2010, p. 830.
221 Senza entrare in dettagli tecnici, basti qui sottolineare come quindi l’ISP sia un intermediario indispensabile per chiunque voglia accedere alla rete internet.
222 Ad esempio motori di ricerca, forum, banche dati, giornali elettronici: così TESCARO, Schemi legali e
opposte tendenze giurisprudenziali in tema di responsabilità civile dell’internet provider, in Giur. merito,
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access provider nel caso di fornitura della mera connessione; di registrar (o maintainer223) nel caso di provider che si occupa della registrazione dei nomi a dominio; di service provider, nel caso di ISP che offre servizi ulteriori come forum e motori di ricerca; di host provider, se l’ISP ospita sul disco rigido del proprio server il sito dell’utente224. Come vedremo tra poco, anche la legislazione europea, recepita poi in Italia, prevede delle distinzioni ed imposta il regime di responsabilità del provider sulla distinzione tra attività di mere conduit, caching e hosting. Nella realtà attuale esistono dunque molteplici tipologie di provider, che offrono i servizi più svariati: ciò alle volte rende estremamente difficile l’inquadramento del fornitore in una delle qualifiche previste dalla legge e di conseguenza l’individuazione della normativa applicabile. Inoltre l’accertamento della responsabilità, nel caso di uso del marchio online, è reso complesso anche dalla diversa origine delle fonti a cui è necessario fare riferimento. Se, come abbiamo visto, la nozione di uso del marchio idoneo a costituire contraffazione ha origini comunitarie (e si ritrova nel diritto interno armonizzato), la normativa sulla responsabilità civile e sul concorso nell’illecito è in larga misura affidata al diritto nazionale; deriva invece ancora una volta dal diritto europeo la disciplina delle immunità e delle cause di giustificazione in favore degli ISP225. Anche alla luce di questa specificazione, analizziamo ora la situazione precedente all’emanazione della Direttiva europea che oggi disciplina la responsabilità dei provider, ossia la Direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico, per poi vedere come essa è stata recepita ed applicata in Italia.
223 Per la differenza tra i due vedi capitolo 2.
224 Cfr. DE CATA, Contraffazione di marchio a mezzo di registrazione di nome a dominio e responsabilità
del provider, cit., p. 109.
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