Privacy e nuove tecnologie: sanità elettronica, e government, comunicazioni elettroniche, biometria e
3. Privacy e E-government
3.4. Privacy e diritto di accesso nella p.a digitale
La disciplina generale sul procedimento amministrativo individua come principi dell’attività amministrativa, oltre all’economicità e all’efficacia, la pubblicità e la trasparenza, qualificando così il diritto di accesso come un principio generale dell’azione amministrativa.
Cosicché il problema di fondo, relativo all’applicabilità della normativa sulla tutela della riservatezza alle pubbliche amministrazioni, è basato sulla possibile contrapposizione del principio della trasparenza dell’azione amministrativa - quindi della pubblicità e conoscibilità degli atti delle pubbliche amministrazioni sancito dalla L. n. 241/90 - con il principio della tutela della riservatezza.
In quest’ambito, perciò, è stata avvertita fin dall’inizio l’esigenza di individuare un equilibrio tra queste due istanze; pertanto, non è un caso che, per la prima volta in ambito pubblico, la riservatezza sia comparsa proprio nella L. n. 241/90, dove all’art 24 è stato previsto che questa costituisce un’esigenza da salvaguardare, anche limitando il diritto di accesso, analogamente a quanto previsto anche dall’art 10 del Testo Unico degli enti locali.
La possibile conflittualità della normativa sulla privacy con quella relativa al diritto di accesso è stata affrontata anche dal Garante per la protezione dei dati personali, il quale ha precisato che la disciplina della privacy non ha abrogato il regime di pubblicità degli atti della p.a.427
Di contro, le amministrazioni pubbliche per lungo tempo si sono trovate nella situazione di dover valutare caso per caso quale fosse l’esigenza prevalente, svolgendo di fatto una funzione di composizione degli interessi.
427 Garante 10 dicembre 1997, in Bollettino n. 2, pag. 50, consultabile su
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 5 del 4 febbraio 1997428, in linea con lo spirito della disciplina sulla trasparenza amministrativa, ha affermato che tale disciplina accorda prevalenza al principio di pubblicità rispetto a quello di tutela della riservatezza, consentendo l’accesso anche nei confronti di documenti contenenti dati riservati, sempre che l’istanza ostensiva sia sorretta dalla necessità di difendere i propri interessi giuridici e con il limite modale della sola visione, non essendo percorribile la modalità più penetrante e potenzialmente lesiva dell’estrazione di copia.
Con riferimento, invece, all’accesso a documenti amministrativi contenenti dati sensibili, il D.lgs. 11 maggio 1999, n. 135, integrando la L. n. 675/96 sul trattamento di questi dati da parte dei soggetti pubblici (art. 22), ha colmato il vuoto normativo determinato dall’assenza di una espressa previsione legislativa429, chiarendo che quando la richiesta ha ad oggetto dati sensibili idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito solo se il diritto da far valere o difendere nella difesa in sede amministrativa o giudiziaria, “è di rango almeno pari a quello dell’interessato”430.
Le norme a tutela della riservatezza, come noto, sono state successivamente rielaborate nel nuovo Testo unico sulla privacy, il quale ha previsto431 che senza il consenso dell’interessato, il trattamento dei dati da parte della p. a. possa avvenire esclusivamente per lo svolgimento di funzioni istituzionali e che il solo trattamento dei dati non sensibili possa realizzarsi anche senza un’espressa previsione normativa. I dati sensibili e
428Cons. di Stato, Ad. Plen., n.5/1997, in Foro Amministrativo, 1997, p.423.
429Prima dell’intervento legislativo un orientamento giurisprudenziale aveva introdotto il cosiddetto “un regime a doppio binario”, in virtù del quale occorreva distinguere l’ipotesi in cui la domanda di accesso riguardasse documenti contenenti dati personali non sensibili rispetto al caso in cui, invece, la domanda avesse per oggetto dati sensibili. Nella prima ipotesi trovava applicazione l’art. 24, co. 2 let. d), della legge 241/90 ed il contrasto tra diritto di accesso e tutela della riservatezza trovava composizione secondo i principi posti dalla decisione 5/97 dell’Adunanza Plenaria, nel secondo caso, invece, in assenza di una legge che specificamente consenta l’accesso, l’esigenza di tutela della riservatezza prevaleva in modo rigido ed assoluto anche sul diritto alla difesa in giudizio garantito dall’art. 24 della Costituzione. Cfr A. FERRUCCI, Diritto di accesso e riservatezza: osservazioni sulle modifiche alla l. 241/90, consultabile su
http://www.giustamm.it/new_2005/ART_2005.htm; G. P. CIRILLO, Diritto all’accesso e diritto alla
riservatezza: un difficile equilibrio mobile, in www.giustizia-amministrativa.it.
430Sui “diritti di pari rango” vedi nota 285. Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 marzo 2001, n. 1882 e 9 maggio 2002, n. 2542; Cons. Stato sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9276.
431 Capo II, Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, cfr http://www.garanteprivacy.it/ garante/doc.jsp?ID=1311248.
giudiziari sono sottoposti allo stesso regime già previsto dall’art. 22 della legge n. 675/96 dopo la riforma del ’99.
Tuttavia, sotto il profilo del bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla privacy, il legislatore non ha abbandonato l’impostazione affermatasi sotto il vigore dei precedenti interventi normativi in materia.
L’art. 59 del Codice ha previsto espressamente, infatti, sia per i dati personali in genere che per quelli sensibili e giudiziari, che il diritto di accesso trovi la sua disciplina nella legge n. 241/90 e successive modifiche e nelle altre leggi in materia e relativi regolamenti di attuazione, mentre l’art. 60 del Codice pone una tutela differenziata e specifica per i dati relativi alla vita sessuale ed alla salute. Questi possono essere oggetto del diritto di accesso solo se l’istanza sottenda una situazione giuridica di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero che consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.
Dall’altra parte, l’art 24 della l. 241/90 è stato modificato dalla L. n. 5/2005. La nuova formulazione, sicuramente più in linea con la disciplina del Codice in materia di protezione dei dati personali, dopo aver direttamente previsto ipotesi generali di esclusione del diritto di accesso, ha statuito che il Governo può prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi, oltre ai casi già esaminati.
Questo, in particolare, può avvenire quando i documenti riguardano la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con specifico riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono e quando i documenti riguardino l'attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all'espletamento del relativo mandato.
“Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30
giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale"432.
In questo quadro normativo, così indicato, si inserisce il processo di digitalizzazione della pubblica amministrazione. In particolare, il Codice dell’amministrazione digitale, come evidenziato, si è prefisso l’obiettivo di assicurare, attraverso l’applicazione che ne faranno lo Stato, le Regioni e le autonomie locali, la disponibilità, la gestione, l’accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell’informazione in modalità digitale, utilizzando appunto le tecnologie dell’informazione e della comunicazione433.
Così, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali e della vigente normativa sul procedimento amministrativo è consentito a chiunque vi abbia interesse di accedere ai documenti amministrativi, mediante l’uso delle tecnologie informatiche434.
432 Cfr.http://www.urp.it/allegati/Legge_241_modificata_2.pdf ; A. FERRUCCI, Diritto di accesso e
riservatezza: osservazioni sulle modifiche alla l. 241/90, op cit. ; P. POZZANI, Nuovi profili del diritto di accesso dopo la L.15/05, consultabile su http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/ 20050913Pozzani.htm; cfr, fra i tanti, A. CENICCOLA, Il diritto di accesso dopo la legge n. 15/2005, consultabile in www.lexitalia.it; A. FERRUCCI, Diritto di accesso e riservatezza: osservazioni sulle modifiche alla l.
241/90,op. cit. , Speciale sulla riforma della L.241/1990; F. SATTA, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it, Speciale sulla riforma della L.241/1990; M. A. SANDULLI, Accesso alle
notizie e ai documenti amministrativi (sub voce), in Enc. Dir., IV, Aggiorn., Milano 2000, p. 19 e Il Procedimento,
in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Tomo II, Giuffrè, Milano, 2003, p. 1165 ss.; M. CLARICH, Trasparenza e diritti della personalità nell’attività amministrativa, intervento al Convegno “Trasparenza e protezione dei dati personali nell’azione amministrativa”, Roma, 11 febbraio 2004, in
www.giustizia-amministrativa.it.; V. CERULLI IRELLI - Osservazioni generali sulla legge di modifica della L. n.
241/90 - I parte, in www.giustamm.it, Speciale sulla riforma della L.241/1990.
433 Questo uno schema dei diritti del cittadino previsti (almeno sulla carta) dal Codice dell’amministrazione digitale (http://www.digitpa.gov.it/sites/default/files/CAD_lgs_235_2010.pdf):
-Diritto ad ottenere che il trattamento dei dati effettuato mediante l’uso di tecnologie telematiche sia conformato al rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato (articolo 2);
-diritto a richiedere ed ottenere l’uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni centrali e con i gestori di pubblici servizi statali (articolo 3);
-diritto ad esercitare, mediante l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, la partecipazione al procedimento amministrativo e il diritto di accesso ai documenti amministrativi (articolo 4);
-diritto ad effettuare i pagamenti spettanti alle pubbliche amministrazioni centrali con l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione (articolo 5);
-diritto a scambiare documenti e informazioni con le pubbliche amministrazioni mediante posta elettronica certificata (articolo 6);
-diritto all’ascolto delle reali esigenze, rispetto ai servizi forniti dalle amministrazioni, ed alla misura della relativa soddisfazione (articolo 7);
-diritto alla partecipazione al processo democratico mediante l’uso delle nuove tecnologie (articolo 9); -diritto a trovare on line tutti i moduli e i formulari validi e aggiornati ed eventualmente a concludere i
relativi procedimenti in caso di loro assenza (articolo 57). Cfr http://www.cronache-egovernment.it/?p=774;
434 Vedi in generale il capo V, Dati delle pubbliche amministrazioni e servizi in rete, del Codice dell’amministrazione digitale, cit.
Di una certa rilevanza, poi, è il nuovo contenuto previsto per la comunicazione di avvio dei procedimenti amministrativi. Ai sensi dell’art. 8 della L. n. 241/90, infatti, questa deve indicare ai diretti destinatari le modalità per esercitare in via telematica i diritti di presa visione dei documenti e per la presentazione di memorie scritte.
D’altro canto è già la stessa riforma della L. 241/90, operata dalla l. n.15/2005, ad essere indirizzata nel senso del dominio della telematica nei procedimenti amministrativi: si veda, ad esempio, quanto previsto dall’art.3- bis della l.241/90 secondo cui, per conseguire maggiore efficienza nelle loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della telematica e della comunicazione digitale. Uso che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice dell’amministrazione digitale435, connoterà sempre più i rapporti interni tra le diverse amministrazioni e tra queste ed i privati.
3.5. L’accessibilità in rete dei dati: il caso della pubblicazione on