Carlo Biasior
Centro di Ricerca e Tutela dei Consumatori e Utenti - Trento
SOMMARIO: 1. L’ambito di applicazione e l’oggetto del decreto legislativo
19 gennaio 2017, n. 3. 2. Le presunzioni e gli effetti delle decisioni dell’Autori- tà garante della concorrenza e del mercato. 3. Le proposte di correttivi al- l’art. 140 bis del Codice del Consumo. 4. Le prassi commerciali scorrette.
1. L’ambito di applicazione e l’oggetto del decreto legislativo 19 gen- naio 2017, n. 3
La direttiva 2014/104/UE e il decreto legislativo 19 gennaio 2017, n. 3 introducono importanti novità in grado di migliorare la posizione del consumatore che intenda ottenere il risarcimento del danno a segui- to di una violazione del diritto della concorrenza.
L’articolo 1 del d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, riconosce, infatti, il di- ritto al risarcimento, in caso di violazione delle disposizioni della con- correnza da parte di un’impresa, a «chiunque» abbia subito un danno: hanno titolo ad agire, pertanto, sia gli acquirenti diretti che quelli indi- retti, tra cui i consumatori. Questi ultimi, infatti, anche se non diretta- mente collegati all’autore della violazione, subiscono un danno per tra- slazione, attraverso la catena distributiva, di un sovrapprezzo illegale.
Oggetto della tutela sono i danni subiti a causa di violazioni del di- ritto della concorrenza1.
1 La Relazione illustrativa al d.lgs. 3/2017 chiarisce che la direttiva non individua e
non configura tipologie di illecito anticoncorrenziale, ma, piuttosto, rinvia alle consoli- date figure relative alle pratiche limitative della concorrenza e di abuso di posizione do- minante. La direttiva 2014/104/UE, all’art. 2, n. 1) definisce la «violazione del diritto della concorrenza»: una violazione dell’articolo 101 o 102 TFUE o del diritto nazionale della concorrenza; l’art. 2, n. 3) definisce il «diritto nazionale della concorrenza»: le di-
Il consumatore potrà agire giudizialmente per il risarcimento del danno sia uti singuli sia in forma collettiva.
La scelta del legislatore nazionale, non prevista da quello europeo, ha portato, infatti, a estendere la disciplina del danno antitrust all’azio- ne di classe ex art. 140 bis del Codice del Consumo (d.lgs. 6 settembre 2015, n. 206) che legittima i consumatori e gli utenti ad agire per la tu- tela collettiva dei loro interessi o dei loro diritti individuali omogenei in caso di violazione di:
a) diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione omogenea, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile;
b) diritti omogenei spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto o servizio nei confronti del relativo produttore, anche a pre- scindere da un diretto rapporto contrattuale;
c) diritti omogenei al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consu- matori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamen- ti anticoncorrenziali.
Dal combinato disposto dell’art. 18, del d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, e del co. 4, dell’art. 140 bis del Codice del Consumo, il giudice compe- tente ad accertare la responsabilità e decidere l’eventuale condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni in favore degli utenti consu- matori è: a) il tribunale delle imprese, per l’azione di classe volta a ot- tenere il ristoro del pregiudizio causato da comportamenti anticoncor- renziali; b) il tribunale ordinario avente sede nel capoluogo della re-
gione in cui ha sede l’impresa, per le altre tre fattispecie, quali la viola-
sposizioni del diritto nazionale che perseguono principalmente lo stesso obiettivo degli articoli 101 e 102 TFUE e che sono applicate nello stesso caso e parallelamente al dirit- to della concorrenza dell’Unione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1/2003, escluse le disposizioni del diritto nazionale che impongono sanzioni pe- nali a persone fisiche, salvo qualora tali sanzioni penali costituiscano gli strumenti tra- mite i quali sono attuate le regole di concorrenza applicabili alle imprese. La lett. d) del d.lgs. 3/2017, nel definire il «diritto della concorrenza», aggiunge a quanto disposto dalla direttiva gli articoli 2, 3, 4 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 applicati autonoma- mente, nonché le disposizioni di altro Stato membro che perseguono principalmente lo stesso obiettivo degli articoli 101 e 102 del TFUE.
zione di diritti contrattuali, gli illeciti extracontrattuali e in presenza di prassi commerciali scorrette.
Il risarcimento comprende, conformemente al diritto interno, il dan- no emergente, il lucro cessante e gli interessi e non determina sovra- compensazioni. Il giudice può anche liquidare il danno in via equitati- va, circostanza, questa, che agevola i consumatori nel difficile compito dell’esatta quantificazione del danno, attività affidata solitamente a pe- rizie più o meno complesse e costose.
2. Le presunzioni e gli effetti delle decisioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato
La nuova normativa introduce a favore del consumatore due presun- zioni iuris tantum:
- nel caso in cui la violazione antitrust consista in un cartello, il danno si presume;
- per l’acquirente indiretto (anche consumatore) il sovrapprezzo anti competitivo si presume sia stato traslato su di lui: sarà sufficiente di- mostrare che il convenuto sia l’autore della violazione del diritto della concorrenza, che questa violazione abbia determinato un so- vrapprezzo (per l’acquirente diretto) e che l’acquirente indiretto ab- bia acquistato il bene o servizio oggetto della violazione.
Il convenuto potrà sempre dimostrare che il cartello non ha causato danni e che il sovrapprezzo non sia stato trasferito interamente o in par- te sull’acquirente indiretto.
Inoltre, un’innegabile posizione di vantaggio a favore dei danneg- giati in un giudizio risarcitorio follow on, deriva dal valore riconosciuto alle decisioni definitive dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato o del giudice del ricorso che costituiscono prova, nei confronti dell’autore, della natura della violazione e della sua portata materiale, personale, temporale e territoriale.
Tale misura rappresenta, si crede, una delle più importanti innova- zioni giuridiche contenute nella normativa sul danno antitrust, in grado di determinare il successo delle azioni risarcitorie.
3. Le proposte di correttivi all’art. 140 bis del Codice del Consumo
Il nostro legislatore bene ha fatto a estendere la disciplina dei danni
antitrust all’azione di classe, per ora riservata solo a consumatori e
utenti; peccato non aver approvato, contestualmente, le disposizioni contenute nel d.d.l. S. 1950 – XVII Leg. recante Disposizioni in mate-
ria di azione di classe: potenziamento dello strumento2.
Quanto contenuto nel disegno di legge va nella direzione di allargare sia in senso soggettivo sia oggettivo la tutela collettiva, introducendo, in particolare, la forma dell’opt-out per la partecipazione degli aderenti e componenti della classe, superando gli attuali ostacoli al successo del- lo strumento dell’azione di classe3.
Migliorie si sarebbero potute, comunque, introdurre apportando alcu- ne modifiche all’art. 140 bis del Codice del Consumo, quali ad esempio: - introdurre obblighi di disclosure a carico dell’impresa convenuta per
individuare la classe (nomi e cognomi dei consumatori-clienti) ed effettuare comunicazioni personalizzate (disposizione migliorativa auspicabile da mettere in rapporto con l’ordine di esibizione delle prove disciplinato dall’art. 3, d.lgs. 3/2017, e/o l’ordine di esibizione delle prove contenute nel fascicolo dell’Autorità Garante della Con- correnza e del Mercato, come previsto dall’art. 4);
- semplificare le forme di adesione4;
- estendere il termine di deposito delle adesioni, attualmente di quattro mesi.
2 http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00921125.pdf. 3 E. F
ERRANTE, Azione di classe - la via italiana alla class action fra interesse di clas-
se e regole ostruzionistiche per le adesioni, in Giur. it., 2017, 1, 64. F. TRUBIANI, Le per-
sistenti difficoltà applicative dell’azione di classe, in Corriere giur., 2015, 7, 942.
4 P. M
ARTINELLO, Il caso Altroconsumo/Banca Intesa – Incompatibilità tra una
azione di classe basata sul meccanismo opt-in e l’esigenza di un efficace sistema di collective redress, in Consumatori Diritti e Mercato, 2015, http://www.consumatoridi rittimercato.it/diritti-e-giustizia/violazione-della-competition-law-e-risarcimento-dei- danni-ai-consumatori-i-primi-passi-della-class-action-in-italia/.
4. Le prassi commerciali scorrette
Per la direttiva 2014/104/UE e il d.lgs. 3/2017 le prassi commerciali scorrette non sono da considerarsi una violazione delle regole della concorrenza, nonostante si possa affermare che la direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori e la direttiva 2006/114/CE concernente la pubblicità ingannevole e compa- rativa, rappresentino un primo nucleo di un diritto comunitario della concorrenza sleale5.
Il regime normativo del danno antitrust disciplinato dal d.lgs. 3/2017 non si applica, pertanto, ai giudizi risarcitori follow on in presenza di una condanna definitiva dell’Autorità Garante della Con- correnza e del Mercato o del giudice del ricorso, per prassi commercia- le scorretta.
Se si ragiona in termini di effettività dei diritti, le prassi commerciali scorrette essendo frequenti, di facile individuazione e in grado di causa- re significativi e diffusi danni economici ai consumatori, dovrebbero essere ricomprese nelle norme della concorrenza la cui violazione con- senta l’applicazione del regime «agevolato» del d.lgs. 3/2017.
Attualmente, infatti, i consumatori vittime di una prassi commercia- le scorretta, possono fondare6 l’azione avente ad oggetto la richiesta di
5 G. DE CRISTOFARO, Premessa, in ID. (a cura di), Le “pratiche commerciali sleali”
tra imprese e consumatori: «La direttiva 2005/29/Ce è anzitutto un provvedimento do- tato di un’impostazione, di una struttura e di contenuti tipicamente propri delle discipli- ne della concorrenza sleale: essa costituisce pertanto, insieme alla direttiva concernente la pubblicità ingannevole e comparativa – della quale gli organi comunitari hanno re- centemente approntato la “versione codificata” (direttiva 2006/114/CE) –, il primo nu- cleo di un diritto comunitario della concorrenza sleale».
6 In ogni caso il consumatore è libero di adire uti singuli l’autorità giudiziaria per il
risarcimento dei danni patrimoniali, ex art. 2043 Codice Civile, che siano derivati al destinatario da una pratica commerciale scorretta, così G. DE CRISTOFARO, A. ZACCA- RIA (a cura di), Commentario breve al diritto dei consumatori, Padova, 2013, 151, dove vengono citati concordi AV.VV., Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Torino, 2008, 424; A. MIRONE, Pubblicità e invalidità del contratto: la tutela indivi-
duale contro le pratiche commerciali sleali, in AIDA, 2008, 332; G. VETTORI (a cura di), Codice del consumo – aggiornamento. Pratiche commerciali scorrette e azione collettiva, Padova, 2009, 26.
risarcimento dei danni che ne siano derivati sull’art. 2043 del codice civile. Ciò comporta, per il consumatore, assolvere l’onere della prova, dimostrando: i) la natura scorretta della pratica; ii) la colpevolezza del professionista; iii) i pregiudizi concreti patiti e, ovviamente, iiii) il nes- so causale tra la pratica e i pregiudizi.
La Corte di Cassazione, in ogni caso, ha rafforzato il valore probato- rio delle decisioni definitive dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato o del giudice del ricorso, al di fuori del regime del d.lgs. 3/2017, ritenendole dotate di una «elevata attitudine a provare tanto la condotta anticoncorrenziale quanto l’astratta idoneità della stes- sa a procurare un danno ai consumatori» o assegnando ad esse valore di «prova privilegiata»7.
7 Cass. 28 maggio 2014, n. 11904, in Foro it., 2014, 6, 1375 con nota di R. P
ARDO- LESI, Danno Antitrust e (svuotamento dell’)onere probatorio a carico del consumatore. In senso conforme Cass. 20 giugno 2011, n. 13486, in Foro it., 2011, I, 2674, con com- mento di A. PALMIERI, L’illecito antitrust e l’aggiramento della prova: ovvero come si
rischia di trasformare l’Autorità garante della concorrenza e del mercato in giudice della responsabilità civile.