Il nostro ordinamento prevede, all’articolo 113 della Costituzione138, due tipi di tutela giudiziaria contro gli atti amministrativi viziati: una assicurata dal giudice ordinario e una dal giudice amministrativo. Le due giurisdizioni sono autonome ed indipendenti l’una dall’altra, nel senso che lo stesso provvedimento può essere valutato sia dal giudice amministrativo (ai fini dell’annullamento), sia dal giudice ordinario (ai fini del risarcimento del danno).
Con sentenza della Cassazione a sezioni unite del 22 luglio 1999 n. 500 è stato inoltre precisato che non esiste una pregiudizialità della cognizione del giudice amministrativo rispetto alla valutazione del giudice ordinario sulla legittimità del provvedimento. Di conseguenza, anche se prende conoscenza della pendenza di un giudizio amministrativo in ordine al provvedimento lesivo del diritto soggettivo del privato, il giudice ordinario decide sulla liceità o meno dell’atto e, nel caso in cui riconosca che è stato commesso un illecito, condanna l’amministrazione al risarcimento dei danni senza dover attendere l’esito del giudizio amministrativo. L’esistenza di due giurisdizioni pone questioni di riparto delle competenze. In giurisprudenza si è consolidato il criterio secondo cui la suddivisione fra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa si determina secondo la intrinseca
138 Costituzione Italiana, articolo 113:
“Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.
Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.
La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.”.
natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio (causa petendi) e cioè: il soggetto leso in un proprio diritto soggettivo deve rivolgersi al giudice ordinario, chiedendo la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno ingiusto; mentre il soggetto leso in un interesse legittimo deve rivolgersi al giudice amministrativo, chiedendo in via principale l’annullamento dell’atto amministrativo. La giurisdizione del giudice ordinario si ha solo nei casi in cui l’amministrazione abbia agito in carenza di potere139 ed è limitata da tre condizioni:
a) il giudice ordinario può sindacare solo della legittimità dell’atto amministrativo essendo vietata una valutazione sul merito e sulle scelte discrezionali dell’amministrazione;
b) la pronuncia non può annullare, revocare o modificare l’atto amministrativo, ma solo disapplicarlo;
c) il giudicato del giudice ordinario ha solo effetti per l’oggetto dedotto in giudizio: la pronuncia può essere emessa solo in relazione alla cognizione incidentale del provvedimento amministrativo, essendo circoscritta alle parti in causa ed al rapporto giuridico controverso.
I principi, di cui sopra, rappresentano l’indirizzo giurisprudenziale ribadito dalla Cassazione che, con sentenza 23 gennaio 2006 n. 1207, ha espresso a Sezioni Unite che “restano salve le competenze del giudice ordinario sulla cognizione incidentale dell'atto amministrativo e del potere di disapplicazione dell'atto illegittimo nei casi in cui esso venga in rilievo, non già come causa della lesione del diritto soggettivo edotto in giudizio, ma solo come semplice antecedente sicché la questione della sua legittimità venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico. Resta esclusa dalla sua giurisdizione l'azione risarcitoria avente a oggetto il pregiudizio derivante da un atto amministrativo definitivo per difetto di tempestiva impugnazione,
139
Cfr. Cassazione civile S.U. sentenza n. 20994 del 28 ottobre 2005, che ha stabilito il seguente principio:
“La giurisdizione del giudice ordinario sui provvedimenti amministrativi, ove la materia non sia diversamente regolata da specifica disposizione di legge, sussiste, per contro, nella sola ipotesi in cui si contesti in radice l’esistenza del potere esercitato, per carenza d’attribuzione di funzioni, dovendo, altrimenti, ogni questione sull’eventuale scorretto esercizio del potere stesso dedursi unicamente innanzi al giudice amministrativo con censura d’illegittimità.”
essendogli precluso il sindacato in via principale sull'atto o sul provvedimento amministrativo.
Qualora non venga in contestazione il legittimo esercizio dell'attività amministrativa (come avviene nei caso in cui l'atto amministrativo sia stato annullato o revocato dall'Amministrazione nell'esercizio del suo potere di autotutela, ovvero sia stato rimosso a seguito di pronuncia definitiva del giudice amministrativo, ovvero ancora abbia esaurito i suoi effetti per il decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge) l'azione risarcitoria rientra nella giurisdizione generale del giudice ordinario, non operando nella specie la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria.”140.
La Corte Costituzionale ha stabilito con sentenza 204 del 2004 che il ricorso in caso di danno ambientale avviene presso il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, il quale ha potere anche sulla quantificazione del risarcimento del danno perchè derivante da un atto o da una omissione di un organo pubblico.
In tale sentenza la Corte ha avallato anche nel nostro ordinamento la formulazione di un principio di derivazione francese in base al quale appartiene alla competenze della giurisdizione amministrativa il contenzioso relativo all’annullamento e alla riformulazione di atti amministrativi che costituisco espressione dei pubblici poteri. La Corte, a sostegno di tale affermazione, richiama le sue precedenti affermazioni nella sentenza 641 del 1987 e l’ordinanza della Corte dei Conti n 388 del 1990 che specifica che il ricorso amministrativo non è rivolto ad un soggetto estraneo alle parti in causa e agli interessi coinvolti.
Tale orientamento è stato codificato nel 2010 con il d.lgs. 104 contenente il “Codice del processo amministrativo”. L’articolo 7141 attribuisce alla giurisdizione amministrativa tutte le controversie inerenti interessi legittimi e:
140 Cit. Cassazione, sentenza 1207 del 23/01/2006. 141 Art. 7, d.lgs 104/2010:
“Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti
- le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni della Pubblica Amministrazione;
- giurisdizione esclusiva nelle materie indicate nel successivo articolo 133 del codice stesso;
- giurisdizione con cognizione di merito e, quindi, facoltà di sostituirsi all’amministrazione nelle controversie previste dall’articolo 134, quali ad esempio le controversie aventi ad oggetto atti e operazioni in materia elettorale o contestazioni sui confini degli enti territoriali.
L’articolo 133 del d.lgs. 104/2010, alla lettera s) attribuisce alla giurisdizione esclusiva le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia di danno all'ambiente, nonché avverso il silenzio inadempimento del Ministro dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale, nonché quelle inerenti le ordinanze ministeriali di ripristino ambientale e di risarcimento del danno ambientale
in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico.
Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.
La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito.
Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.
Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.
Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge e dall'articolo 134. Nell'esercizio di tale giurisdizione il giudice amministrativo può sostituirsi all'amministrazione.
Il principio di effettività e' realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi.
Il ricorso straordinario e' ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa.”.
5. IL RICORSO CONTRO I PROVVEDIMENTI DI PREVENZIONE E