Durante lo svolgimento dell' attività aziendale, un imprenditore può trovarsi nella condizione di non esser in grado di estinguere le obbligazioni contratte.
Se ciò viene a realizzarsi si verifica lo stato di insolvenza . Questo è strettamente collegato al diritto dei creditori che, per legge, devono essere soddisfatti.
Il creditore che voglia ottenere il pagamento di quanto gli è dovuto può rivolgersi al giudice in modo da ottenere la realizzazione forzata del proprio diritto di credito. Questa azione giudiziale è detta esecutiva ed inizia con il pignoramento di un bene mobile o immobile che sarà venduto all' asta. Il ricavato della vendita sarà assegnato ( totalmente o parzialmente) al creditore243.
L' intera procedura è chiamata esecuzione individuale.
Esistono procedure esecutive a cui concorrono tutti i creditori, e che per questo vengono definite concorsuali.
La principale e più frequente procedura esecutiva concorsuale è costituita dal fallimento. Il fallimento e le altre procedure concorsuali non sono disciplinate dal
243 L'esecuzione individuale nasce come esigenza dell'ordinamento giuridico di assicurare la possibilità di
adempimento dell'obbligazione, nelle ipotesi in cui il debitore non sia spontaneamente collaborante in tal senso. Presuppone perciò la possibilità di essere applicata, sotto il profilo soggettivo a tutti i soggetti che possono essere titolari di posizioni giuridiche attive o passive all'interno dell'ordinamento e certamente si qualifica come una esecuzione di tipo coattivo. Bonfatti, Censoni, Manuale di diritto fallimentare, Cedam, Padova, 2007, pagg 19 e ss.; Nell’ambito di un rapporto obbligatorio, quando il debitore non esegue spontaneamente la prestazione il debitore può proporre un’azione giudiziaria al fine di ottenere la realizzazione forzata del proprio diritto. Questa azione è detta esecutiva perché è diretta a conseguire l’adempimento della prestazione anche contro la volontà del debitore, attraverso la vendita forzata di uno o più beni a lui appartenenti. Si tratta di un’azione individuale, in quanto giova unicamente al creditore che l’ha promossa ed eventualmente agli altri creditori che, venuti a conoscenza dell’azione, hanno deciso di intervenirvi. Essa, infine: non può essere proposta da un qualunque creditore, ma solo dal creditore munito di un titolo esecutivo (ad esempio, una sentenza o un titolo di credito); non colpisce tutti i beni del debitore ma solo uno o più beni specifici. e S. Rossi, Diritto fallimentare , Giuffrè, Milano, 2008, 22 e ss.
107
codice civile ma da una legge speciale: la n. 267 del 1942 (detta legge fallimentare o 1.f.), riformata dal D.lgs. n. 5 del 9 gennaio 2006, modificata dal Decreto legislativo 12 settembre 2007 n.169, dalla Legge 18 giugno 2009 n. 69, dalla Legge 30 luglio 2010 n. 122, ed infine dalla legge 7 agosto 2012 n.134 . Le caratteristiche generali del fallimento sono la concorsualità, l' universalità e l' ufficiosità244.
L' aspetto fondamentale della concorsualità è da ravvisare nel fatto che i creditori subiscono tutti un trattamento paritario, disciplinato dalla regola della par conditio creditorum245. Il loro soddisfacimento, infatti, avviene in misura proporzionale secondo la percentuale resa disponibile dalla liquidazione del patrimonio del fallito.
Il principio della parità di trattamento dei creditori esclude quindi che alcuni creditori possano essere pagati prima di altri o in misura superiore a quella corrisposta agli altri. Detto principio non si applica però nei confronti dei creditori che vantino una causa legittima di prelazione. Si tratta di coloro il cui credito sia garantito da una garanzia reale (pegno o ipoteca) oppure assistito da un privilegio di legge, come, per esempio, i dipendenti, gli artigiani ecc246.
244
Le procedure concorsuali presentano i seguenti caratteri:
- globalità (o universalità), in quanto non riguardano uno o più beni determinati dell’imprenditore, ma, a seconda dei casi, il suo intero patrimonio o quella parte di esso caratterizzata dai rapporti di impresa. Tale principio opera pienamente nel fallimento, nella liquidazione coatta amministrativa e nell’amministrazione straordinaria. È, invece, mitigato nelle procedure di concordato preventivo;
- ufficialità, in quanto la procedura viene disposta con un provvedimento di un organo pubblico (giudiziale o amministrativo). Inoltre, una volta iniziato, il procedimento prosegue anche in assenza di atti di impulso dei creditori, perché esistono alcuni organi pubblici che hanno il potere di compiere tutti gli atti necessari per la continuazione della procedura;
- natura collettiva, nel senso che si svolgono nell’interesse di una pluralità di soggetti e non nell’interesse di un singolo creditore;
- natura egualitaria, nel senso che tutti i creditori sono soddisfatti in maniera eguale, salvo eventuali diritti di prelazione. M. Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Giuffrè, Milano, 2008, pag. 195.
245 Nel fallimento, l' intero patrimonio dell' imprenditore-debitore insolvente viene assoggettato ad
espropriazione, coinvolgendo tutti i suoi creditori, che, ai sensi dell' art. 2741 c.c., hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo cause legittime di prelazione. L' apertura della procedura concorsuale apre il concorso di tutti i creditori sul patrimonio del fallito; questi, presentando domanda di ammissione al passivo, chiedono l' accertamento del loro credito. Una volta ammessi, i creditori partecipano al ricavato della liquidazione dei beni del fallito. L. Tramontano, La Legge Fallimentare, Celt, Milano, 2013, pag. 34.
246
I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore [c.c. 2740], salve le cause
legittime di prelazione. Sono cause legittime di prelazione i privilegi (esso è accordato dalla legge in considerazione della causa del credito. La costituzione del privilegio può tuttavia dalla legge essere subordinata alla convenzione delle parti ; può anche essere subordinata a particolari forme di pubblicità. Art. 2745 c.c.) , il pegno (è costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore. Possono essere dati in pegno i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi
108
Tutti questi usufruiscono di un trattamento di favore perché sono pagati prima di quei creditori che, al contrario, non possono far valere alcuna prelazione247. A questi ultimi , detti chirografari per distinguerli dagli altri chiamati privilegiati, è quindi distribuito ciò che resta dopo il pagamento integrale dei primi248.
L'universalità del fallimento impone che esso, a differenza del pignoramento, colpisce non singoli beni, bensì tutti i beni e i diritti che rientrano nel patrimonio del fallito249 . Con il fallimento il debitore è, infatti, spossessato dei propri beni,
per oggetto beni mobili . Art. 2740 C.c.) e le ipoteche ( l 'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione. L 'ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di un terzo e si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari. L'ipoteca è legale, giudiziale o volontaria . Art. 2808 c.c.).
247 Il privilegio costituisce una causa legittima di prelazione che viene accordata dalla legge in
considerazione della natura del credito cui inerisce. Il legislatore, pur stabilendo il principio generale della cd. par condicio creditorum, ritiene che alcuni crediti debbano godere di una maggiore tutela rispetto ad altri e per questa ragione stabilisce che i primi vengano preferiti rispetto ai secondi quando, nell’ambito del concorso fra creditori, essi debbano essere soddisfatti e dunque pagati.
Tali crediti godono di una causa di prelazione, ossia attribuiscono al proprio titolare il diritto di ottenere soddisfacimento con precedenza rispetto agli altri creditori , che sono detti chirografari. Il credito chirografario è il credito che non è assistito da alcuna causa di prelazione. M. Giorgetti, Manuale di diritto Fallimentare, Cedam, Padova, 2013, pag. 44.
248 Le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo sono erogate nel seguente ordine: 1) per il pagamento
dei crediti prededucibili; 2) per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine assegnato dalla legge; 3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell'ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indicati al n. 2, qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa. Sono considerati debiti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali debiti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma . Art. 111 L.F. ;
I crediti prededucibili devono essere accertati con le modalità di cui al capo V, con esclusione di quelli non contestati per collocazione e ammontare, anche se sorti durante l'esercizio provvisorio, e di quelli sorti a seguito di provvedimenti di liquidazione di compensi dei soggetti nominati ai sensi dell'articolo 25; in questo ultimo caso, se contestati, devono essere accertati con il procedimento di cui all'articolo 26. Per i crediti prededucibili sorti dopo l'adunanza di verificazione dello stato passivo ovvero dopo l'udienza alla quale essa sia stata differita, si provvede all'accertamento ai sensi del secondo comma dell'articolo 101. I crediti prededucibili vanno soddisfatti per il capitale, le spese e gli interessi con il ricavato della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare, secondo un criterio proporzionale, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. Il corso degli interessi cessa al momento del pagamento.
I crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento che sono liquidi, esigibili e non contestati per collocazione e per ammontare, possono essere soddisfatti ai di fuori del procedimento di riparto se l'attivo è presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti. Il pagamento deve essere autorizzato dal comitato dei creditori ovvero dal giudice delegato se l'importo è superiore a euro 25.000,00; l'importo può essere aggiornato ogni cinque anni con decreto del Ministro della giustizia in base agli indici ISTAT sul costo della vita. Se l'attivo è insufficiente, la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato dalla legge. Art. 111-bis L.F.
249 Non tutti i suoi beni. Ne rimangono esclusi i beni strettamente personali e quelli necessari per la sua
sussistenza: vale a dire i vestiti, la biancheria, gli utensili di casa e di cucina ecc. Anche stipendi, pensioni e quanto il fallito guadagna con un'attività diversa da quella di imprenditore ; rimangono nella .sua disponibilità nella misura di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia. Inoltre, il fallito può
109
ed è privato del potere di amministrarli e di disporne (si parla anche, in proposito, di pignoramento generale)250 .
L'ufficiosità del fallimento significa, infine, che lo stesso può essere dichiarato anche su iniziativa del Pubblico ministero.
Il legislatore specifica requisiti oggettivi e soggettivi costituenti i presupposti della procedura fallimentare (e non solo); questi saranno analizzati successivamente.
Il fallimento del socio va tenuto distinto dal fallimento della società.
Nel caso in cui un imprenditore venga dichiarato fallito nell'esercizio di una ditta individuale e lo stesso sia anche socio di una società con oggetto del tutto diverso da quello della propria ditta individuale, l'unica conseguenza pratica ( del fallimento del socio) è che il curatore dovrà richiedere la liquidazione della quota del fallito il cui controvalore verrà in tal maniera acquisito al fallimento. Per il resto, la società continua ad esistere anche dopo l'estromissione del socio fallito251.
Differente è il caso in cui il fallimento colpisca la società considerata come impresa commerciale collettiva. Occorre distinguere tra società con soci illimitatamente responsabili e società senza soci illimitatamente responsabili. Nel primo caso (società di persone), il fallimento della società determina anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili. Quindi, se viene dichiarato il fallimento di una s.n.c. o di una s.a.s., saranno anche falliti in proprio, rispettivamente, tutti i soci della s.n.c., nonché il socio o i soci accomandatari della s.a.s. In tal caso, si formeranno una massa fallimentare sociale (in cui confluiranno sia i debiti che i beni della società) e tante masse personali (con i debiti e i beni dei soci falliti) quanti sono i soci illimitatamente responsabili dichiarati falliti in proprio252.
abitare nella casa di sua proprietà, fino a quando non sarà venduta dalla procedura .(artt. 46 e 47, Legge Fallimentare.)
250
B. Quatrato, Studi di Umberto Azzageni, Egea, Milano, 2008, pag. 387. 251 Il fallimento del socio non determina il fallimento della società (art. 149 l.f.).
252
Per quanto riguarda i soci, la loro posizione è incisa dal fallimento in maniera profondamente diversa a
110
Nel caso in cui sia dichiarata fallita una società di capitali (per esempio una s.r.l. o una s.p.a.), il fallimento della società non comporta invece il fallimento personale dei soci, né degli amministratori. A differenza del fallimento dalle società di persona, non vi sono masse personali dei soci, ma soltanto un'unica massa sociale253.
Il curatore, se vi sono i presupposti, può proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori, chiedendo il risarcimento dei danni da essi causati, con la loro cattiva amministrazione, alla società fallita e ai creditori.
Lo svolgimento della procedura fallimentare passa attraverso le seguenti fasi: • acquisizione dell'attivo;
• accertamento del passivo; • liquidazione dell'attivo; • ripartizione dell'attivo; • chiusura.
Nell’ambito del Capo IV della l. fall. titolato «Della custodia e dell’amministrazione delle attività fallimentari» (artt. 84-90 l. fall.) sono contenute una serie di norme che definiscono le regole cautelative, organizzative ed ordinatorie cui il Curatore Fallimentare deve attenersi per apprendere ed amministrare le attività fallimentari in attesa della loro liquidazione.
responsabilità limitata, il curatore potrà spingere la sua azione solo nei limiti della responsabilità del socio, la quale coincide con il capitale sottoscritto. Gli effetti più rilevanti prodotti dalla dichiarazione di fallimento si manifestano però nei confronti dei soci aventi responsabilità sussidiaria illimitata verso la società Lf 147. In linea generale, i soci illimitatamente responsabili ai quali si estende il fallimento della società sono tutti i soci delle società in nome collettivo e i soci accomandatari delle società in accomandita semplice e per azioni. A. Fiale, Diritto Fallimentare, Edizione Giuridiche Simone, Roma, 2012, pag. 67.
253
Nel fallimento di società senza soci con responsabilità sussidiaria illimitata la massa attiva è una sola,
cioè il patrimonio sociale; così una sola è la massa passiva, cioè il complesso dei debiti della società. Nelle società di capitali la responsabilità dei soci è limitata al solo capitale conferito; dei debiti sociali risponde soltanto la società. Nelle società aventi soci a responsabilità illimitata, poiché il fallimento della stessa implica quello dei singoli soci illimitatamente responsabili, le masse fallimentari saranno più d'una. Le masse attive, così come le masse passive, saranno tante quanti sono i soci illimitatamente responsabili più la massa sociale. La legge fallimentare prevede che il tribunale nomini, sia per il fallimento della società, sia per quello dei soci, un solo giudice delegato e un solo curatore fallimentare. Possono essere nominati però più comitati dei creditori. Il patrimonio della società e quello dei singoli soci debbono invece essere tenuti distinti, e distinto è lo svolgimento della procedura. E. Frascaroli, Il nuovo diritto fallimentare, cedam, Padova, 2012, pag. 36.
111
Dopo l’accettazione della carica, il Curatore deve celermente procedere all’identificazione della composizione dell’attivo fallimentare volta all’acquisizione dello stesso; a tale fine possono essere d’ausilio le scritture contabili (con analisi delle poste attive, indicate nell’ultimo bilancio riportato nel libro inventari e riscontro dei beni strumentali, indicati nel libro cespiti), le eventuali dichiarazioni rese dal fallito in sede di udienza pre-fallimentare e le prime informazioni direttamente assunte dallo stesso, dopo la declaratoria della procedura254.
Successivamente, lo stesso Curatore, redige l’inventario e l’elenco dei creditori risultanti dalle scritture contabili.
L’accertamento del passivo è la fase centrale della procedura fallimentare in cui i creditori del fallito, che hanno notizia del fallimento dal curatore e/o dalla pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento, devono presentare una domanda al Tribunale Fallimentare255 in cui illustrano e documentano la causale
254 Coerentemente con lo spirito della riforma viene valorizzato il ruolo del curatore fallimentare che,
individuati i beni da apprendere, può procedere direttamente all’apposizione dei sigilli, con attribuzione allo stesso dei medesimi poteri che precedentemente venivano concessi al giudice delegato, fino alla novella dominus del processo. Con la sigillazione si realizza il vincolo esecutivo determinato dalla sentenza di fallimento, finalizzato ad assicurare la devoluzione del patrimonio fallimentare all’esecuzione concorsuale ed impedendo così possibili dispersioni o sottrazioni. La normativa prevede che dopo la sigillazione avvenga l’inventariazione dell’attivo acquisito, sempre ad opera del curatore coadiuvato dal cancelliere, alla presenza del fallito, che deve essere interrogato circa l’esistenza di ulteriori beni apprendibili oltre quelli inventariati. L’inventario nel fallimento è omologo al pignoramento nell’esecuzione ordinaria, quindi la finalità è quella di individuazione oggettiva dei beni di futura attività liquidatoria. S. Mancinelli, Il Fallimento e gli altri procedimenti di composizione della crisi, Giappichelli, Torino, 2012, pag. 25
255 La domanda di ammissione al passivo di un credito, di restituzione o rivendicazione di beni mobili e
immobili, si propone con ricorso da depositare presso la cancelleria del tribunale almeno trenta giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo. Il ricorso può essere sottoscritto anche personalmente dalla parte e può essere spedito, anche in forma telematica o con altri mezzi di trasmissione purché sia possibile fornire la prova della ricezione. Il ricorso contiene:
1) l’indicazione della procedura cui si intende partecipare e le generalità del creditore;
2) la determinazione della somma che si intende insinuare al passivo, ovvero la descrizione del bene di cui si chiede la restituzione o la rivendicazione;
3) la succinta esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono la ragione della domanda; 4) l’eventuale indicazione di un titolo di prelazione, [...] nonché la descrizione del bene sul quale la prelazione si esercita, se questa ha carattere speciale;
5) l’indicazione del numero di telefax, l’indirizzo di posta elettronica o l’elezione di domicilio in un comune nel circondario ove ha sede il tribunale, ai fini delle successive comunicazioni. È facoltà del creditore indicare, quale modalità di notificazione e di comunicazione, la trasmissione per posta elettronica o per telefax ed è onere dello stesso comunicare al curatore ogni variazione del domicilio o delle predette modalità.
Il ricorso è inammissibile se è omesso o assolutamente incerto uno dei requisiti di cui ai nn. 1), 2) o 3) del precedente comma. Se è omesso o assolutamente incerto il requisito di cui al n. 4), il credito è considerato
112
e l’ammontare del proprio credito e chiedono di partecipare alla liquidazione dell’attivo.
Il Giudice Delegato esamina le istanze e si pronuncia in merito, accogliendole o rigettandole. In caso di rigetto il creditore escluso può promuovere un giudizio di opposizione allo stato passivo256 attraverso il quale ottenere il riconoscimento del proprio credito e quindi l’inserimento nello stato passivo.
La liquidazione dell’attivo è la fase mirante alla monetizzazione dei beni ricompresi nel patrimonio del fallito e può avvenire con diverse modalità e procedure: affitto d’azienda o di un ramo di essa, vendita dell’azienda o di un ramo di essa, vendita in blocco di beni, vendita di singoli beni (mobili o immobili), cessione di crediti257.
Il riparto dell’attivo è la fase finale della procedura in cui le somme di denaro ricavate dalla liquidazione delle attività fallimentari vengono distribuite ai creditori. Nella pratica, le somme realizzate dalla liquidazione dell’attivo fallimentare sono quasi sempre di gran lunga inferiori rispetto all’ammontare dei debiti, con la conseguenza che la soddisfazione dei creditori è tendenzialmente sempre parziale (nel caso dei creditori privilegiati), ovvero del tutto irrisoria (nel caso dei creditori chirografari).
chirografario. Se è omessa l’indicazione di cui al n. 5), tutte le comunicazioni successive a quella con la quale il curatore dà notizia della esecutività dello stato passivo, si effettuano presso la cancelleria. Al ricorso sono allegati i documenti dimostrativi del diritto del creditore ovvero del diritto del terzo che chiede la restituzione o rivendica il bene. Art. 93 L. F.
256 Contro il decreto che rende esecutivo lo stato passivo può essere proposta opposizione, impugnazione
dei crediti ammessi o revocazione. Con l'opposizione il creditore o il titolare di diritti su beni mobili o immobili contestano che la propria domanda sia stata accolta in parte o sia stata respinta; l'opposizione è proposta nei confronti del curatore. Con l'impugnazione il curatore, il creditore o il titolare di diritti su beni mobili o immobili contestano che la domanda di un creditore o di altro concorrente sia stata accolta; l'impugnazione è rivolta nei confronti del creditore concorrente, la cui domanda è stata accolta. Al procedimento partecipa anche il curatore. Con la revocazione il curatore, il creditore o il titolare di diritti