Il pubblico impiego militare è tra quelli disciplinati dal diritto pubblico, dunque è escluso dal campo di applicazione delle disposizioni sulla disciplina del lavoro pubblico privatizzato37. Ma ciò non significa che non siano applicabili le disposizioni normative appena esposte, che anzi, sono tutte applicabili ove manchi una disposizione derogatoria speciale.
Primo profilo derogatorio, rispetto alla disciplina generale, sta nel fatto che in ambito militare è fatto divieto assoluto di utilizzo del trasferimento a titolo di sanzione disciplinare: il Codice dell’ordinamento militare (d.lgs. 66/2010), all’art. 1353, dispone la stretta tassatività delle sanzioni e tra queste non include il trasferimento38. A rafforzare il divieto è posto l’art. 751, c.1 sub
a) n. 41 del Testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare39, che sanziona con la consegna di rigore l’«irrogazione di punizioni non previste dal regolamento».
Secondariamente, da una prospettiva formale, ormai40non si dubita più che il trasferimento, in ambito militare, sia un ordine a tutti gli effetti41: il provvedimento de quo è diretto ad assicurare l’organizzazione, la coesione interna e, soprattutto, la massima operatività delle Forze Armate, esplicandosi in un atto ordinativo che attiene ad una semplice modalità del servizio sul territorio.
La qualificazione del trasferimento quale ordine è di estrema importanza perché la legge42
dispone che all’ordine non si applichino i capi I, III e IV della legge sul procedimento amministrativo, facendo, però, salve le altre disposizioni. D’altra parte, sotto un profilo finalistico, il provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale è ricondotto a motivi di opportunità, esigenze organiche ed organizzative e, pertanto, è diretto ad assicurare l’ordinato
34Cons. St., Sez. IV, 17 gennaio 2018, n. 239. 35Cons. St., Sez. IV, 17 ottobre 2019, n. 4776. 36Ivi.
37Art. 3, c. 1 del d.lgs. 165/2001.
38La violazione dei doveri del servizio e della disciplina, non costituenti fatti penalmente rilevanti, comporta sanzioni disciplinari di stato (la sospensione disciplinare dall'impiego per un periodo da uno a dodici mesi, la sospensione disciplinare dalle funzioni del grado per un periodo da uno a dodici mesi, la cessazione dalla ferma o dalla rafferma per grave mancanza disciplinare o grave inadempienza ai doveri del militare e la perdita del grado per rimozione. [art. 1357 del d.lgs. 165/2001]) oppure di corpo (il richiamo, il rimprovero, la consegna e la consegna di rigore [art. 1358 del d.lgs. 165/2001]), a seconda della gravità della violazione medesima.
39d.P.R. 90/2010.
40L’inquadramento del trasferimento nella categoria dogmatica dell’ordine era considerato pacifico ed indiscusso già in Cons. St., Sez. IV, 5 luglio 2002, n. 3693, oltreché in Cons. St., Sez. IV, 20 marzo 2001, n. 1677, 8 maggio 2000, n. 2641, 9 novembre 1999, n. 2106, ord., 15 luglio 1999, n. 1235, 26 gennaio 1999, n. 128 ord., 21 gennaio 1997, n. 33 e 29 gennaio 1996, n. 85.
41Per un inquadramento generale, v. A. CUCCURU, Gli ordini amministrativi e il trasferimento del militare in servizio, Rassegna della Giustizia Militare, III, 2004.
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svolgimento dei compiti istituzionali delle Forze armate, così pienamente rientrando nella fattispecie di ordine militare43.
È però vero che, se come ordine, il trasferimento in linea generale non necessita di motivazione, è altrettanto vero che, come si va delineando nel presente scritto, il trasferimento attuato per incompatibilità ambientale è legittimamente attuato solo in presenza dei presupposti legittimanti. I quali, comunque, non saranno riportati sul provvedimento cartolare di reimpiego, ma che sarà onere dell’Amministrazione produrre nell’eventualità di un giudizio.
Passando proprio ai presupposti, in coerenza con la disciplina generale, anche in campo militare non rileva, ai fini della legittimità del provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale, l’accertamento della volontà colpevole o disciplinarmente rilevante in punto di condotta dell’interessato44.
Secondo presupposto, da accertarsi in concreto, è il nesso causale tra la lesione alle attività lavorative dell’unità e la condotta del militare. La plurima giurisprudenza amministrativa45 ritiene imprescindibile l’accertamento della riferibilità dello stato di disordine e di disagio al comportamento, ancorché incolpevole, del militare. Così costituendo un ulteriore parametro di legittimità del trasferimento l’astratta idoneità di questo a restituire serenità ed operatività all’ufficio46.
La condotta del dipendente deve essere legata da nesso causale a (terzo presupposto) fatti idonei a nuocere alla funzionalità ed al prestigio del reparto, dell’ufficio ovvero dell’unità di impiego, mirando altresì ad evitare stati di tensione che ritardino il tempestivo soddisfacimento delle esigenze di servizio. In giurisprudenza si è, anche, affermato che nell’adozione dei provvedimenti di trasferimento per incompatibilità ambientale, l’Amministrazione non è tenuta ad operare alcuna comparazione circa le esigenze organizzative degli uffici, tantoché il trasferimento può essere disposto anche in sovrannumero47.
La casistica concreta delle condotte e delle conseguenti situazioni generatrici di trasferimenti per incompatibilità ambientale è assai varia.
Primariamente si tratta di fatti interni al reparto di assegnazione o, comunque, legati al servizio. Nella maggior parte delle ipotesi, infatti trattasi di situazioni, aventi o meno rilevanza esterna, che incidono (in atto o in potenza48) sul complessivo andamento dell’unità, anche pregiudicandone la credibilità49. Si pensi alle ipotesi di forte contrasto tra i colleghi ed un singolo, che spingono questi a rendere risultati professionali negativi quando collaborano con questi ovvero si ipotizzi il caso di un dipendente che, a causa di contrasti continui e persistenti con colleghi e superiori, esterni il suo malcontento pubblicamente sia nella realtà che attraverso social network, o ancora si pensi ad un militare addetto a controlli fiscali che intraprenda stabili rapporti di cointeressenza con un vario numero di imprenditori locali ovvero con un commercialista da cui si servono la totalità delle locali imprese.
Legittimo si è ritenuto il trasferimento di un carabiniere che si era posto in contrasto con i propri colleghi e superiori per essersi rifiutato di prestare servizio di ordine pubblico ad una festa di partito50; così come privo di censure è un trasferimento di un sovrintendente capo della Polizia di Stato per l’esistenza di un rapporto di affinità e cointeressenza tra il dipendente ed alcuni esponenti di spicco della malavita locale51. Correttamente trasferibile per incompatibilità ambientale è anche il
43Cons. St., Sez. IV, 8 aprile 2004, n. 1990, Sez. IV, 9 marzo 2004, n. 1013, Sez. IV, 16 novembre 1993, n. 1017. 44Cons. St., Sez. IV, 3 marzo 2000, n. 1133 e 20 luglio 1998, n. 1092.
45Cons. St., Sez. IV, 12 ottobre n. 1551, Sez. I, 6 maggio 1998, n. 1975, Sez. IV, 1° marzo 1996, n. 283, Sez. IV, 8 febbraio 1993, Sez. IV, 16 maggio 1992, n. 387.
46Cons. St., Sez. IV, 23 ottobre 1999, 1551 e Sez. I, 6 maggio 1998, n. 1795. 47Cons. St., Sez. IV, 5 aprile 2005, n. 1486.
48L’istituto del trasferimento per incompatibilità ambientale si giustifica anche quando il bene giuridico da esso protetto, vale a dire il corretto svolgimento delle attività d’ufficio, sia anche solo messo in (concreto) pericolo, non essendo necessario che l’attività lavorativa sia già gravemente compromessa (Cons. St., Sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 5953). 49Cons. St., Sez. IV, 12 marzo 1993, n. 236.
50Cons. St., Sez. IV, 5 luglio 2002, n. 3693. 51Cons. St., Sez. IV, 7 gennaio 2020, n. 118.
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militare che, con il comportamento discriminatorio nei confronti di alcuni superiori capo-equipaggio, alteri l’armonia e l'efficienza del Reparto e, contestualmente, abbia tenuto un atteggiamento irriguardoso nei confronti del Comandante, così compromettendo il rapporto gerarchico, anche a seguito di sanzione disciplinare e segnalazione della ipotesi di reato militare52.
Il provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale può, in extremis, essere adottato anche sulla base della rilevanza di fatti che attengono alla sfera privata dell’interessato, essendo sufficiente che l’eco della vicenda sia giunta anche nella sede di servizio, ledendo il prestigio dell’ente, in considerazione della particolare riprovazione sociale dei fatti posti in relazione alla qualità soggettiva del militare che li ha commessi53. Si pensi al caso di un Comandante di una forza di polizia trasferito per incompatibilità ambientale a seguito dell’aggressione ad un arbitro e ad un assistente arbitrale durante una locale partita di calcio. Legittimo si è ritenuto il trasferimento per incompatibilità ambientale di un brigadiere dei Carabinieri trasferito d’autorità per aver allacciato una relazione sentimentale con persona i cui familiari erano legati ad ambienti malavitosi54.
È bene evidenziare che, in sede di valutazione circa la necessità di operare un trasferimento per incompatibilità ambientale, non vi è unanimità di vedute circa l’interesse del militare a permanere in una determinata sede55. Da un lato, infatti, vi è un orientamento assai rigoroso: nella considerazione che il trasferimento per incompatibilità ambientale è un ordine e che questo è diretto miglior funzionamento dell’Amministrazione militare, non assume rilevanza alcuna la posizione del militare che aspiri ad una determinata sede di servizio56. Dall’altro si registra un indirizzo meno rigoroso, che non riconosce all’Amministrazione una completa libertà nella scelta della nuova destinazione, ma richiede una adeguata comparazione fra l’interesse pubblico e quello privato, così da privilegiare, tra le diverse soluzioni disponibili, quella che comporti il minor grado di sacrificio per il dipendente soggetto al trasferimento, spesso ciò coincidendo con il profilo della minor distanza dalla sede di provenienza57.
Tutto quanto esposto, ha trovato pieno riconoscimento nella recente giurisprudenza, particolarmente in una pronuncia del Consiglio di Stato che ha, efficacemente e sinteticamente, delineato i punti essenziali dei trasferimenti per incompatibilità ambientale nel contesto militare58:
i. trattasi di ordini, «rispetto ai quali l’interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume, di norma, una rilevanza di mero fatto»;
ii. sono strettamente connessi alle esigenze organizzative dell’Amministrazione militare e sono sottratti all’applicazione della normativa generale sul procedimento amministrativo; iii. non richiedono una speciale motivazione, «atteso che l’interesse pubblico al rispetto della
disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente sugli altri interessi del subordinato»;
iv. non possono avere carattere sanzionatorio, pertanto si deve prescindere dal giudizio di rimproverabilità della condotta dell’interessato;
v. rispetto ad essi il compito del giudice «è limitato al riscontro della effettiva sussistenza della situazione di incompatibilità riscontrata dall’Amministrazione e della proporzionalità del rimedio adottato dall’Amministrazione stessa per rimuoverla; tale riscontro può condurre all’annullamento dell’atto qualora sia accertato il concreto difetto dei presupposti fattuale allegati dall’Amministrazione».
52T.A.R. per l’Emilia Romagna, Sez. I, 19 novembre 2004, n. 3755.
53In dottrina: V. POLI e V. TENORE, L’ordinamento militare, II, Milano, 2006, 459; in giurisprudenza: Cons. St., Sez. IV, 29 settembre 1997, n. 1030).
54Cons. St., Sez. IV, 5 luglio 2002, n. 3694.
55A meno che detto interesse non sia già garantito da una norma primaria.
56Cons. St., Sez. IV, 5 aprile 2005, n. 1486. In Cons. St., Sez. IV, 4 settembre 2002, n. 3813 si respingeva il ricorso di un ufficiale che ava impugnato il trasferimento deducendo la necessità di prestare assistenza alla madre invalida. 57Cons. St., Sez. VI, 6 settembre 2005, n. 4531, Sez. IV, 4 marzo 1992, n. 241.
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In punto di procedimento, premesso che è un preciso dovere del superiore in grado «curare le condizioni di vita e di benessere del personale»59, tutte le Forze armate ed i Corpi armati dello Stato hanno adottato una regolamentazione interna diretta a fornire ai Comandanti le linee guida procedurali per la fase preistruttoria dei trasferimenti per incompatibilità ambientale, fermo restando che la competenza per l’adozione del provvedimento non è del Comandante di corpo, ma è propria dell’organo ministeriale a ciò preposto.
Questo, però, deve essere messo nelle condizioni di poter operate una corretta valutazione di gestione delle risorse umane, pertanto tutte le discipline interne hanno la matrice comune di disporre che ciascun Comandante, al proprio livello, effettui un preventivo esame dello specifico caso concreto. Detto esame è finalizzato a valutare la natura della fattispecie e l’idoneità di questa a limitare o depotenziare in concreto l’azione di comando e l’andamento dell’unità, posto che non tutti i fatti, quantunque inopportuni, sono in grado di minare fattualmente la pienezza di poteri di un Comandante ovvero la funzionalità del reparto.
Individuata una situazione di disagio, si nota che le norme regolamentari interne alle Forze armate, tendono a considerare il trasferimento per incompatibilità ambientale l’extrema ratio per la risoluzione della fattispecie problematica, tanto che viene posta grande attenzione alle attività preventive dirette a favorire la rappresentazione sulla linea di comando delle problematiche, anche private del personale.
Nell’ipotesi in cui si realizzino fatti o comportamenti che possano, in concreto, minare la serenità e la stabilità dell’ambiente di lavoro (quindi integrare gli elementi legittimanti un trasferimento per incompatibilità), dovrà preferirsi un trasferimento interno dell’interessato: ovvero un cambio di incarico, di ufficio o di infrastruttura nell’ambito della medesima unità di appartenenza.
Ove anche provvedimenti di questo tenore risultassero improduttivi di effetti, il Comandante dell’ente, interessati preventivamente per le vie brevi i vertici dell’area di impiego, provvederà all’invio del fascicolo di “ipotesi di incompatibilità ambientale”, contenente una dettagliata esposizione della problematica, dei provvedimenti medio tempore adottati ed una valutazione in merito al nocumento (effettivo o potenziale) della funzionalità del reparto di appartenenza.
Infine, si pone in evidenza come il legislatore abbia circondato di particolari cautele il trasferimento di personale appartenente alle rappresentanze militari: l’art. 1480 del d.lgs. 66/2010, dispone che i trasferimenti ad altre sedi di militari eletti negli organi di rappresentanza, «se pregiudicano l’esercizio del mandato, devono essere concordati con l’organo di rappresentanza a cui il militare, del quale si chiede il trasferimento, appartiene». Ovviamente questa disposizione non ha la forza per paralizzare un trasferimento posto in essere per ragioni organizzative di Forza armata, dunque deve essere interpretata nel senso che, tra i presupposti del trasferimento, è necessaria la previa acquisizione del parere non vincolante dell’organo di rappresentanza, se dal trasferimento deriva la decadenza del mandato60. Il problema si pone con riferimento agli appartenenti alle associazioni a carattere sindacale61. In mancanza di un (necessario) intervento di regolazione della materia è possibile ricavare per analogia una disciplina dal combinato disposto dell’art. 1480 del d.lgs. 66/2010 e 22 St. lav., che trova applicazione anche in ambito pubblico.
Quindi, si può ipotizzare che, ove trattasi di trasferimento da un ente all’altro di un dirigente sindacale, la movimentazione richieda effettivamente il nulla osta dell’organizzazione sindacale di appartenenza62, ma solo se ciò pregiudica l’esercizio delle funzioni sindacali.
59Art. 725, c. 2, sub e) del d.P.R. 90/2010. 60Cons. St., Sez. IV, 20 marzo 2001, n. 1667. 61A seguito di Corte cost., 11 aprile 2018, n. 120.
62Cass. civ., sez. lav., 21 febbraio 1986, n. 1064, per cui “la disposizione dettata dall'art. 22 dello Statuto dei lavoratori -secondo cui il trasferimento dei dirigenti sindacali da un'unità produttiva ad un'altra richiede il nullaosta dell'organizzazione sindacale d'appartenenza - si riferisce non a qualsiasi spostamento del lavoratore nell'ambito dell'unità produttiva, ma unicamente al trasferimento da un'unità produttiva ad un'altra, intendendosi per quest'ultima -alla stregua della previsione contenuta nell'art. 35 dello Statuto dei lavoratori quell'entità aziendale (sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto dell'impresa) che, anche se articolata in organismi minori, si caratterizzi per sostanziali
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