Profili problematici La tutela dei controinteressati.

In ossequio al principio dell’integrità del contraddittorio, i soggetti che vantano un interesse legittimo diretto e contrario rispetto a quello del ricorrente principale devono essere evocati in giudizio.

Più specificamente, si definisce controinteressato «in senso formale» (o in senso proprio) colui il quale è espressamente indicato con tale qualità

39 _{Cfr. ex multis T.A.R., Lombardia, Milano, Sez. I, 24 maggio 2013, n. 1371, in Foro amm.}

TAR, 2013, p. 1445 (s.m.); T.A.R., Trentino Alto Adige, Trento, Sez. I, 9 marzo 2012, n. 79, in Foro amm. TAR, 2012, pp. 721 e ss.

40 _{Cfr. R. BIFULCO, La giustizia amministrativa nella Repubblica federale di Germania, op. cit.,}

p. 342. È interessante rilevare che la dottrina tedesca, per l’azione di accertamento, individua il momento in cui verificare la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto nel momento in cui viene esercitato il potere amministrativo, a meno che il privato non ne richieda l’accertamento in un preciso istante.

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nell’atto impugnato e vanta una propria posizione giuridica autonoma e incompatibile con quella di cui è titolare il ricorrente principale; si parla, invece, di controinteressato in senso sostanziale, con riferimento sempre al titolare di un interesse contrario all’accoglimento del ricorso giurisdizionale ma non identificato in maniera puntuale in seno al provvedimento amministrativo impugnato (anche se agevolmente desumibile dal contesto).

Tradizionalmente la giurisprudenza prevalente ha riconosciuto la qualità di controinteressati soltanto a coloro i quali avessero un interesse - anche legittimo - a mantenere efficace il provvedimento impugnato attributivo di un vantaggio diretto ed immediato e, di converso, l’ha negata a chi ne traesse un’utilità indiretta o riflessa41_.

Tale impostazione risultava coerente rispetto ad un sistema processuale incentrato sull’azione di annullamento: l’accoglimento del ricorso avrebbe solamente determinato una riedizione del potere da parte della P.A., senza dettare alcuna prescrizione in merito al contenuto della futura determinazione amministrativa (eventualmente pregiudizievole per il terzo).

Tanto premesso, occorre ora riflettere sull'incidenza della previsione di nuove azioni di accertamento e di condanna ad un facere sulla nozione classica di controinteressato. Autorevole dottrina42 _{rileva, infatti, come} l’abbandono della centralità dell’azione di annullamento abbia inciso in senso estensivo sulla definizione di controinteressato.

L'ampliamento del novero dei controinteressati già emergerebbe dalle disposizioni in materia di ricorso contro il silenzio-inadempimento della P.A.

41 _{Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 novembre 2002, n. 6546, in Riv. giur. ambiente, 2003, pp. 577 e} ss.; Cons. Stato, Sez. V, 3 luglio 1995, n. 991, in Foro amm., 1995, p. 1500 (s.m.).

42 _{A. CARBONE, L'opposizione di terzo ex art. 108 comma 1° c.p.a., in Foro amm. TAR, 2012,} pp. 2959 e ss.

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Prima dell’entrata in vigore del Codice, la giurisprudenza prevalente negava la presenza di controinteressati nei giudizi contro il silenzio-rifiuto della pubblica amministrazione sul presupposto della mancanza di un provvedimento favorevole per il terzo alla cui conservazione egli potesse avere interesse.

L'art. 117, comma 1° c.p.a. prevede oggi espressamente la notifica del ricorso avverso il silenzio-inadempimento della P.A. ad almeno uno dei controinteressati.

La disposizione è diretta conseguenza del superamento della tesi secondo cui il giudizio in esame sarebbe un giudizio di mero accertamento dell’inerzia dell'Amministrazione, essendo, piuttosto, oggetto del ricorso l'accertamento della fondatezza dell'istanza: potendo il giudice - nei limiti di cui all’art. 31, comma 3° c.p.a. - riconoscere direttamente la spettanza del bene della vita anelato dal privato, la notifica del ricorso nei confronti dei soggetti che possono avere un interesse contrario all’accoglimento del ricorso s’impone al fine di consentire ai medesimi di poter esporre le ragioni a difesa della propria posizione giuridica.

Considerazioni analoghe valgono con riferimento all’azione di condanna: l’eventualità che il giudice possa ordinare alla P.A. l’adozione del provvedimento satisfattivo per il ricorrente ma pregiudizievole per coloro che ricevono un vantaggio dal provvedimento impugnato rende necessario il coinvolgimento di costoro nel giudizio.

Lo stesso art. 41 c.p.a. (e prima l’art. 21, comma 1° l. Tar e l'art. 36 comma 2, t.u. Cons. Stato) prevede che «Qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell'atto illegittimo, ai sensi dell'articolo 102 del codice di procedura civile; altrimenti il giudice provvede ai sensi dell'articolo 49»43_.

43 _{Evidenzia un recente contributo che «Tuttavia la norma in questione non brilla per chiarezza.} L'art. 41, co. 2, stabilisce che qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è altresì notificato “agli eventuali beneficiari dell'atto illegittimo, ai sensi dell'art. 102 del c.p.c.”. Ma non è chiaro se i beneficiari dell'atto impugnato siano da intendersi come controinteressati in senso proprio, come se “il legislatore abbia individuato nel beneficiario

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Il Codice non si occupa direttamente dell’ipotesi in cui non vi siano beneficiari immediati dell’atto impugnato (ad esempio, l’atto di diniego non è stato accompagnato da un collegato provvedimento di attribuzione della stessa utilità ad un altro soggetto).

Può accadere, tuttavia, che vi siano soggetti che ricavano dal diniego amministrativo un’utilità riflessa in quanto interessati a mantenere lo

status quo44_.

Si è riferito che l’orientamento giurisprudenziale assolutamente dominante negava - ed ancora oggi nega - a costoro l’interesse ad agire. In senso opposto autorevole dottrina individua tra i controinteressati anche i soggetti la cui posizione si traduce in un interesse indiretto ma qualificato al mantenimento di un provvedimento a contenuto negativo: «titolare di una posizione qualificata d'interessi, opposta a quella del ricorrente, non è solo chi abbia conseguito un vantaggio specifico per effetto dell'atto impugnato, ma è anche chi per effetto dello stesso atto abbia evitato un pregiudizio specifico. Si pensi al caso del proprietario rispetto all'impugnazione, da parte del vicino, di un diniego o di un annullamento di concessione edilizia concernente il vicino stesso, o al caso del negoziante rispetto all'impugnazione, da parte di un concorrente, di un diniego di autorizzazione commerciale, o al caso del vincitore di un concorso rispetto all'impugnazione, da parte di un candidato, del provvedimento di esclusione»45_.

A ben guardare, la tesi dottrinale appare in linea alla mutata concezione dell’interesse legittimo quale interesse materiale alla conservazione o al

dell'atto illegittimo un corresponsabile, sul quale ricada (in tutto o in parte) l'obbligazione risarcitoria», oppure se costoro non possano essere qualificati tecnicamente come controinteressati, premendo esclusivamente al legislatore in quella sede di ammettere che la condanna possa avere per oggetto la rimozione di un provvedimento amministrativo illegittimo”» (cfr. M. RAMAJOLI, Giusto processo e giudizio amministrativo, in Dir. proc. amm..

2013, pp.100 ss.).

44 _{Cfr. A. TRAVI, L’opposizione di terzo e la tutela del terzo nel processo amministrativo, in Foro}

It., 1997, III, c. 24.

45 _{Cfr. A. TRAVI, L’opposizione di terzo e la tutela del terzo nel processo amministrativo, op.} cit., c. 24.

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conseguimento di un dato bene della vita: se l’ordinamento accorda in via generale tutela giurisdizionale anche all’interesse del privato a non subire alterazioni o modificazioni in senso negativo della propria sfera giuridica, non si vede ragione per negare la qualità di controinteressato a colui il quale, ricevendo dal provvedimento impugnato un vantaggio - seppur indiretto - nella propria sfera giuridica, abbia interesse al rigetto del ricorso.

Un’ultima considerazione con riferimento all’azione di cui all’art. 34, comma 1°, lett. c) c.p.a.: i terzi che si espongono al rischio di una sentenza di accoglimento di un’azione di condanna pubblicistica a loro sfavorevole potrebbero non coincidere con gli originari controinteressati dell’azione di annullamento supportante l’azione di adempimento.

Ed infatti, ammettendo la possibilità di proporre l’azione di adempimento con ricorso per motivi aggiunti ex art. 43 c.p.a., potrebbe rinvenirsi l’esistenza di contradditori sopravvenuti qualora l’azione formulata coinvolga soggetti terzi.

Nelle suddette ipotesi il sopravvenire di una divergenza tra legittimazione ed interesse ad intervenire appare in concreto di difficile configurabilità ove si acceda alla nozione di controinteressato proposta dalla dottrina sopraindicata.

Diversamente, accedendo alla nozione di controinteressato sposata dalla prevalente giurisprudenza amministrativa46_{, l’azione di adempimento} potrebbe rendere concreto, diretto ed attuale l’interesse di coloro che sono coinvolti solo in modo indiretto e riflesso dagli effetti di una pronuncia relativa all’annullamento del provvedimento impugnato.

46 _{da ultimo, cfr. T.A.R. Emilia Romagna Parma, Sez. I, 4 aprile 2012, n. 153, in Foro Amm.}

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SEZIONE II

OGGETTO E LIMITI DELL’AZIONE DI CONDANNA DELLA P.A.