La qualificazione giuridica del project financing nelle interpretazioni della dottrina.

Il nostro legislatore si è più volte occupato del project financing limitando, tuttavia, la sua attenzione alla fase pubblicistica di individuazione del promotore e tralasciando la qualificazione giuridica di tale fenomeno di cui si è occupata, prevalentemente, la dottrina privatistica.

La presente ricerca non sarebbe, tuttavia, completa se non si facesse alcun cenno anche a tali studi.

Nel seguente paragrafo, si cercherà, dunque, di dare conto delle diverse interpretazioni dottrinali in merito alla qualificazione giuridica della finanza di progetto, per procedere, nei paragrafi successivi, all’analisi della normativa positiva.

Gli approcci di studio della dottrina sono molteplici, da un lato la dottrina civilistica, che si è concentrata sulla definizione della rete di contratti conclusi da tutti i soggetti per la concreta realizzazione di un’operazione di project financing.59 _{Dall’altro, la dottrina pubblicistica che si è}

occupata di spiegare i meccanismi che portano alla aggiudicazione della concessione, ponendo alla base dell’analisi la figura del promotore e il contratto di concessione e gestione.

La finanza di progetto è un’operazione complessa che nasce dalla pratica commerciale e che da luogo ad una serie di rapporti privatistici, i quali attengono principalmente alla gestione del rischio. Il legislatore italiano, piuttosto che concentrare la sua analisi sulla qualificazione giuridica di tali rapporti, ha limitato il suo intervento alla fase pubblicistica della scelta del contraente60_.

Risulta immediato e relativamente semplice inquadrare un’operazione di finanza di progetto

59

Per un approfondimento si rimanda a, Project financing e opere pubbliche. Problemi e prospettive alla luce

delle recenti riforme , a cura di Ferrari e Fracchia, Egea, 2004. 60

M. Baldi e G. De Marzo, Il project financing nei lavori pubblici, IPSOA, II edizione, 2004. Ed inoltre Marcello Clarich, Gli aspetti giuridici del project financing nella pubblica amministrazione, Prima conferenza della finanza di progetto nella PA, Roma 22 giugno 2005.

all’interno di categorie economico - finanziarie. Il lavoro dell’interprete risulta maggiormente complicato laddove si cerchi di classificare il fenomeno all’interno di una puntuale fattispecie giuridica.

Il project financing è un istituto che nasce nei paesi di common law, in ordinamenti, quindi, che presentano caratteristiche diverse e modelli più flessibili rispetto al nostro di civil law. Tale elemento, tuttavia, non dovrebbe rappresentare un ostacolo particolarmente rilevante, molti altri istituti tipici degli ordinamenti anglosassoni sono stati trasfusi con successo nel nostro Paese.

Bisogna, inoltre, sottolineare come, né il legislatore, comunitario e nazionale, né tantomeno, la dottrina si siano preoccupati di inquadrare la finanza di progetto all’interno di un preciso istituto giuridico.

Difatti, come ha avuto modo di pronunciarsi l’ Autorità di settore: “ con la legge quadro sui lavori pubblici il legislatore non ha provveduto a delineare un istituto giuridico autonomo ed autosufficiente per il project financing, bensì ha scelto di introdurre detto sistema di realizzazione di opere pubbliche innestandolo su quello proprio della concessione.”61

Inoltre, come già indicato, gli approcci di studio della finanza di progetto da parte della dottrina sono differenti, quella privatistica ha cercato di risalire ad una classificazione giuridica dell’istituto, riconducendolo, ora alla categoria del collegamento negoziale, ora a quella dell’operazione economica. La dottrina pubblicistica si è, come detto, limitata ad analizzare solo una parte della finanza di progetto, formalizzando le procedure che portano alla scelta del partner privato per l’aggiudicazione della concessione di costruzione e gestione.

Il nostro legislatore, in mancanza di indicazioni precise da parte del diritto comunitario, ha preferito percorrere quest’ultima via, tutta la normativa pre e post Codice dei contratti, è incentrata esclusivamente nell’elaborazione della procedura, o meglio delle procedure, che portano all’aggiudicazione della concessione, “per quanto riguarda il diritto pubblico vi è stata una precisa scelta politica, tendente a forzare le caratteristiche multiformi e largamente atipiche della finanza di progetto entro gli angusti ambiti dei lavori pubblici e, addirittura, entro l’istituto concessorio.”62

Si passerà ora ad analizzare, senza alcuna pretesa di esaustività, le varie interpretazioni della dottrina privatistica.63 _{In particolare le teorie che riconducono la finanza di progetto all’interno}

del collegamento contrattuale e quelle che la configurano quale mera operazione economica.

61

Avlp, Atto di regolazione del 26 ottobre 2006, n. 51.

62

E. Picozza, La finanza di progetto all’italiana, cit.

63

Per una sintesi sull’argomento si veda per tutti, A Tullio, La finanza di progetto nella sua ricostruzione

Il project financing è una complessa operazione finanziaria caratterizzata da un insieme di contratti che possono essere ascritti all’interno della categoria del collegamento contrattuale, collegati fra loro per il raggiungimento di un unico scopo, la realizzazione del progetto. In tale contesto la concessione rappresenta soltanto il momento pubblicistico di affidamento al promotore della complessa operazione negoziale.

Secondo l’interpretazione dell’AVLP, l’istituto del project financing non può essere letto in chiave atomistica, cioè come sommatoria di singoli contratti che lo compongono, ma, al contrario, va interpretato quale risultato del collegamento negoziale fra molteplici rapporti giuridici in cui gli interessi, gli obblighi e le responsabilità rendono difficile qualificare come terzo uno dei soggetti partecipanti all’iniziativa rispetto alle prestazioni rese dagli altri soggetti coinvolti64.

Utilizzando, dunque, il concetto di collegamento negoziale si è in grado di individuare il regime giuridico dei singoli contratti in relazione all’unitarietà dell’intera operazione,65 _nella

quale la soddisfazione delle pretese dei singoli dipende direttamente dalla realizzazione del progetto finale.

Rappresenta, ormai, una vera norma giurisprudenziale la definizione di collegamento contrattuale che nei suoi aspetti generali non dà luogo ad un autonomo e nuovo contratto, ma è un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, che viene realizzato non per mezzo di un singolo contratto, ma attraverso una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una loro causa autonoma, anche se ciascuno è finalizzato ad un unico regolamento dei reciproci interessi.66

Non è, quindi, rintracciabile una causa superiore a quella dei singoli contratti, quanto piuttosto la realizzazione di una complessa funzione economica, ogni contratto conserva la propria causa nel compimento di un’unitaria operazione economica.67

Secondo parte della dottrina non è molto corretto inserire il project financing entro i limiti del collegamento contrattuale in quanto tale tesi risulta essere “insoddisfacente se riferita ai lavori pubblici, atteso che trascura di considerare l’insieme di atti e di procedimenti di indole pubblicistica che concorrono a realizzare l’operazione complessiva.” In ogni caso questa tesi “è però suggestiva e utile ai nostri fini in quanto coglie l’unitarietà del fenomeno, che non può

64

AVLP, Atto di regolazione del 18 luglio 2000, n. 34.

65

S. Castenasi, Profili civilisti del project financing, cit.

66

Corte di Cassazione, 28 giugno 2001, n. 8844

67

essere scomposto e disperso nella pluralità dei suoi addendi.”68

Gli autori69_{che per primi hanno ricondotto la finanza di progetto al collegamento contrattuale}

non hanno, tuttavia, individuato come in concreto operi in concreto tale collegamento, né tanto meno, quali siano effettivamente i contratti collegati.70

In virtù di tale lacuna interpretativa, la dottrina successiva, nel tentativo di individuare una veste giuridica alla finanza di progetto, si è mossa sempre più insistentemente verso il concetto di operazione economica. Secondo tale interpretazione l’operazione economica deve essere intesa come pluralità di contratti finalizzati al raggiungimento di uno scopo economico unitario. In tal senso, “ l’operazione economica permetterebbe di individuare una fattispecie ulteriore e diversa dai singoli contratti, idonea a divenire ex se fonte di effetti aggiuntivi; i singoli negozi non assumono più rilevanza individuale, ma svolgono, nell’unità dell’operazione, la medesima funzione a cui adempiono le singole clausole all’interno di un contratto.”71

Tale ricostruzione, tuttavia, sembra essere riduttiva, nonché poco corretta. L’operazione economica non costituisce un’autonoma categoria giuridica, quanto piuttosto un criterio finalizzato all’interpretazione del contratto, ovvero, il contratto è la veste giuridica dell’operazione economica. Autorevole dottrina sostiene come il contratto non sia altro che “(…) la formalizzazione giuridica o, se vuolsi, il modo attraverso il quale l’ordinamento giuridico recepisce l’operazione economica che le parti hanno inteso realizzare, sì che esso solo costituisce una categoria giuridica ordinante ed autonoma, l’operazione economica costituendo

68

F. Fracchia, Project financing e opere pubbliche, cit.

69

Fra i quali, C. Paglietti, Profili privatistici del project financing, in Contratto e Impresa, 1996. L. Costantino, Profili privatistici del project financing e gruppi di contratti in Contratto e Impresa. Secondo tali autori il project financing rappresenta un chiarissimo esempio di collegamento negoziale di tipo volontario.

70

Secondo le prime ricostruzioni della dottrina, attraverso il concetto di collegamento contrattuale, è possibile ampliare la regola del simul stabunt simul cadent secondo la quale le vicende che investono un contratto si propagano su quelli collegati ( inadempimento, invalidità, nullità ecc.). Tale principio è oggi oggetto di rilettura da parte della dottrina che sostiene: “ (…) in merito ad operazioni strutturalmente complesse ma funzionalmente unitarie, sarebbe più opportuno ragionare in termini di inutilità dei negozi collegati a quello direttamente colpito dall’evento patologico, atteso che il venir meno di quest’ultimo determinerebbe l’impossibilità di realizzare la c.d. funzione complessiva.(…) La caducazione dell’operazione potrà, inoltre, essere evitata attraverso una convenzionale determinazione della comunicazione degli effetti tra i contratti collegati, attraverso l’inserzione di clausole specifiche.” Quindi il principio del simul stabunt simul cadent viene considerato come una delle forme di rilevanza del collegamento contrattuale, ma non l’unica. S. Castenasi, Profili civilistici del project financing, cit, che riprende le considerazioni di M. Robles, Project financing pubblico e formazione del consenso negoziale, in Rivista di diritto privato, fascicolo 4 del 2005.

71

nozione meramente funzionale nel passaggio dal mondo degli affari a quello del diritto.”72

In funzione di una visione il più possibile completa bisogna sottolineare un’altra interpretazione della dottrina, quella secondo la quale sarebbe addirittura inutile tentare di definire giuridicamente la finanza di progetto, in quanto si tratta di un fenomeno in continua evoluzione che si modifica in relazione alle esigenze dei soggetti che la pongono in essere. Ed inoltre tale tentativo di ricostruzione ancorché inutile risponde alla esclusiva esigenza dei giuristi di cercare di ordinare la realtà concreta all’interno di schemi e moduli che debbano poi assurgere a valori universali. Pertanto in conclusione, la finanza di progetto potrebbe essere vista sotto il profilo giuridico, in una complessità di nessi relazionali di diversa natura ed intensità fra distinti momenti negoziali, ciascuno autonomo, ma tutti organizzati non già al fine di uno scopo comune (…) bensì nella sola logica di una traslazione dei diversi rischi relativi al singolo contratto fra soggetti che, a diverso titolo, entrano in gioco. Ed è solo con riferimento a tale aspetto che si potrà addivenire ad una lettura complessiva del fenomeno.”73

Tuttavia il giurista, o lo studioso in generale, non può escludere l’operazione di qualificazione in considerazione della complessità del fenomeno oggetto di studio. In tal modo si rischierebbe di creare una profonda frattura fra il comportamento delle parti che decidono di porre in essere un accordo, e la configurazione giuridica dell’operazione economica da essi realizzata.74

In conclusione, considerata sotto un profilo strettamente giuridico la finanza di progetto non è riassumibile all’interno di una categoria contrattuale tipica. Può, tuttavia, a parere di chi scrive, essere vista come una sommatoria di singoli contratti collegati fra loro, aventi uno scopo comune, la realizzazione del progetto.

L’unitarietà del progetto è espressione della pluralità di negozi di cui si compone un’operazione di project financing.

72

Cfr. A. Tullio, La finanza di progetto: profili civilistici, cit. Per la definizione di operazione economica si veda per tutti Guido Alpa, Trattato di diritto privato, nel quale l’autore afferma che: “ Il contratto, in qualsiasi modo venga denominato e concepito, appare come veste giuridica di una operazione economica”.

73

Cfr. A. Tullio, La finanza di progetto nella sua ricostruzione giuridica: gli esiti dell’indagine in La finanza

di progetto: profili civilistici, cit. 74

Si esprime in tal senso A. Tullio in La finanza di progetto: profili civilistici, riprendendo le considerazioni espresse da Mario Nuzzo sull’importanza di evitare una così pericolosa frattura fra dato empirico nel suo concreto atteggiarsi e la sua configurazione giuridica. Per un approfondimento, si rimanda a Mario Nuzzo, Utilità sociale e

3. Dalla legge c.d. legge Merloni al Codice dei contratti: evoluzione normativa della