La reintroduzione del reato di somministrazione fraudolenta
3. Quantificazione della pena
Quanto al profilo sanzionatorio, con una tecnica legislativa non del tutto tipica della legislazione penale, viene, in realtà, confer-mato l’intero apparato sanzionatorio contenuto nell’art. 18 del d.lgs. n. 276/2003, senza alcuna distinzione fra quello di natura penale (ormai, come detto, residuale alle sole ipotesi di impiego dei minori non occupabili) e quello di tipo amministrativo, a que-sto viene poi aggiunta la sanzione pecuniaria dell’ammenda pari a 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto dall’operazione fraudo-lenta e per ogni giorno di utilizzazione del lavoratore fraudolen-temente somministrato11.
Si tratta, pertanto, quanto alla natura della sanzione penale di una pena proporzionale impropria, ovvero di una pena a proporzio-nalità progressiva, tecnica sanzionatoria di vasto utilizzo nel dirit-to penale del lavoro italiano12, dove rilevano due elementi distinti:
la base sanzionatoria stabilita in misura fissa predeterminata dal legislatore e il coefficiente moltiplicatore che varia secondo le concrete circostanze di fatto verificatesi nella fattispecie sottopo-sta ad accertamento.
Si tenga presente che, sotto un profilo strutturale della fattispecie di reato considerata, la presenza di una pluralità di soggetti
11 In senso contrario rispetto alla cumulabilità delle due fattispecie illecite, sia pure con riferimento alla originaria natura penale di entrambe (oggi re-siduale al solo impiego dei minori per la somministrazione abusiva): P.
Chieco, Somministrazione, comando, appalto. Le nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo, cit., 141; P. Tullini, Commento all’art. 5, in M. Pedrazzoli (coordinato da), Il nuovo mercato del lavoro, cit., 105.
12 Cfr. M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, Giuffrè, 1995, 226; T. Padovani, Diritto penale del lavoro. Profili generali, Giuffrè, 1990, 217 ss.; M. Mantovani, Commento agli articoli 18 e 19, in E. Gragnoli, A. Perulli (a cura di), La riforma del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali, cit., 256-257.
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vi e il riferimento al singolo rapporto di lavoro sono puri dati di individuazione della concreta fattispecie illecita che, peraltro, na-sce da un’identica e unitaria fonte negoziale illecita, così come unica è la sanzione criminale, commisurata, solo quanto a gravità, al numero di unità di personale sfruttato e al tempo di impiego13. Quanto al criterio che occorre adottare ai fini del calcolo corretto della pena applicabile, la quantificazione dell’ammenda deriva da una doppia moltiplicazione, dapprima moltiplicando la base mo-netaria per un coefficiente e in seguito moltiplicando il prodotto derivante da tale operazione per l’altro coefficiente14: si pensi ad una somministrazione fraudolenta che coinvolge cinque lavorato-ri per cinque giornate, in cui l’ammenda applicabile di 500 euro è data da una doppia moltiplicazione, 20 per 5 (numero di lavora-tori) moltiplicato per 5 (numero di giornate di occupazione)15.
13 Cfr., sia pure con riferimento alla analoga struttura della pena di cui all’art. 2 della l. n. 1369/1960: T. Padovani, Reati contro l’attività lavorativa, in Enc. Dir., vol. XXXVIII, 1987, 1221 s.; L. Grilli, Diritto penale del lavoro, Giuffrè, 1985, 243; C. Smuraglia, Diritto penale del lavoro, Cedam, 1980, 110.
14 Così anche M. Mantovani, Commento agli articoli 18 e 19, cit., 259-260; M.
Pedrazzoli, Commento agli articoli 18-19, cit., 234.
15 Sul punto, sia pure con riferimento alla previgente fattispecie penale per la somministrazione abusiva, è espressamente intervenuto il Ministero del lavoro con nota 21 febbraio 2008, n. 2852, sancendo che trattasi di pena a proporzionalità progressiva nel cui computo rilevano un coefficiente fisso determinato dal legislatore ed uno variabile dato dal numero del personale utilizzato e dal numero dei giorni durante i quali lo stesso è impiegato e che, pertanto, la quantificazione della pena è data dal prodotto della base monetaria per la variabile lavoratori il cui risultato va nuovamente moltipli-cato per l’altra variabile “numero giorni”.
3.1. Modalità di estinzione agevolata
Per quanto attiene alle modalità di estinzione agevolata del reato, la contravvenzione di cui all’art. 38-bis del d.lgs. n. 81/2015 è, di fatto, oblazionabile (art. 162 c.p.).
Parimenti, anche il reato di somministrazione fraudolenta verrà ad essere assoggettato al nuovo potere di prescrizione degli ispet-tori del lavoro che opera in tutte le ipotesi di contravvenzione, per cui la pena dell’ammenda verrà ulteriormente ridotta a segui-to di prescrizione obbligasegui-toria (art. 15 del d.lgs. n. 124/2004) e il procedimento penale potrebbe neppure avviarsi concretamente.
D’altro canto, si segnala a questo proposito la concreta possibilità per il personale ispettivo degli Ispettorati territoriali del lavoro di procedere ad impartire una prescrizione con la quale l’utilizzatore fraudolento non è chiamato solo a cessare il comportamento ille-cito, e quindi di interrompere l’utilizzazione illecita dei lavoratori somministrati come in genere è chiamato a fare in costanza di utilizzazione illecita da somministrazione abusiva. Tale “prescri-zione minima” consistente nella cessa“prescri-zione del comportamento illecito sarà rivolta, in questo caso, al somministratore fraudolen-to che dovrà, appunfraudolen-to, ottemperare all’ordine di immediata inter-ruzione della fornitura illegale perché fraudolenta dei lavoratori interessati.
In caso di somministrazione fraudolenta, piuttosto, gli ispettori dell’Ispettorato nazionale del lavoro, nelle loro vesti di ufficiali di polizia giudiziaria, dovranno (e potranno) provvedere, mediante prescrizione obbligatoria, ad ordinare al datore di lavoro utilizza-tore fraudolento l’immediata regolarizzazione dei lavoratori frau-dolentemente occupati, assumendoli a tutti gli effetti di legge alle proprie dipendenze, dal punto di vista documentale, assicurativo e contributivo.
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Fondamento normativo per tale atteggiamento degli ispettori del lavoro è da individuarsi nella valutazione giuridica del contratto di somministrazione nel caso di specie, giacché l’accordo nego-ziale fra somministratore e utilizzatore che abbiano operato in frode alla legge è, per i principi generali dell’ordinamento, radi-calmente nullo per illiceità della causa negotii (artt. 1344 e 1418, comma 2, c.c.), con la naturale estensione della previsione conte-nuta nell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 81/2015, secondo cui, quan-do il contratto di somministrazione è nullo (nella norma citata perché privo di forma scritta, qui perché in frode alla legge), «i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore»16.
Sotto altro profilo, legato alle finalità della pena, più sociologico che giuridico, per quanto possa apparire odiosa una significativa riduzione dell’importo della sanzione penale a seguito di ottem-peranza alla prescrizione obbligatoria da parte del contravventore utilizzatore fraudolento, vale la pena evidenziare l’effetto sostan-ziale del provvedimento di polizia giudiziaria di cui all’art. 15 del d.lgs. n. 124/2004, che in questo caso trasforma la pena in san-zione amministrativa ed estingue il reato soltanto perché, ed in quanto, il soggetto riconosciuto autore e responsabile della viola-zione penalmente sanzionata si sia riconosciuto colpevole proce-dendo, nel termine assegnato dagli Ispettori del Lavoro, a
16 Nel senso manifestato nel testo, sia pure con riferimento ai soli profili di tutela civilistica, si esprimono: C. Bizzarro, G. Bocchieri, Il nuovo regime san-zionatorio in materia di somministrazione, appalti, distacco, in La Riforma Biagi. Il decreto correttivo, cit., VIII; P. Ichino, op. cit., 317-321. Contra invece P. Chie-co, op. cit., 144, secondo il quale «è da ritenere che all’effetto sanzionatorio della nullità di diritto comune seguano quegli altri previsti dall’articolo 27 del Decreto per la somministrazione irregolare». Si vedano sul punto le ar-gomentazioni di M. Mondelli, L’elemento soggettivo nella somministrazione fraudo-lenta, in DPL, 2005, n. 48, 2632.
rizzare, riconducendola a norma sotto un profilo lavoristico, la situazione illecitamente posta in essere.
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