Regolamento antitrust

Il 1° agosto 2008 è entrata in vigore la Anti-monopoly Law. La Anti-monopoly Law è plasmata sul modello anti-trust statunitense ed europeo e prevede un sistema di correzione del mercato in caso di distorsione della concorrenza causato da attività monopolistiche e sleali da parte dei soggetti economici che vi operano. Le pratiche anticoncorrenziali che la Anti-monopoly Law proibisce riguardano:

- accordi di monopolio;

- abuso di posizione dominante;

- concentrazioni degli operatori del settore che hanno o possono avere l’effetto di eliminare o restringere la concorrenza.

L’autorità incaricata dallo State Council per l’attuazione della Anti-monopoly Law è la Anti-monopoly Law Enforcement Agency (AEA); sono state incaricate dallo State Council anche altre tre autorità per l’attuazione della Anti-monopoly Law e queste sono la NDRC, il MOFCOM e la SAIC. La NDRC è incaricata di regolare l’imposizione di prezzi monopolistici, il MOFCOM ha il compito di esaminare i comportamenti antitrust delle concentrazioni di imprese, e il SAIC ha l’incarico di mettere in atto le disposizioni presenti nella Anti-monopoly Law, relative agli accordi monopolistici,

2021 82 agli abusi di posizione dominante sul mercato e agli abusi di potere per eliminare o restringere la concorrenza (attraverso comportamenti che vanno oltre all’imposizione di prezzi monopolistici).

In seguito alla riforma istituzionale del Consiglio di Stato avvenuta a marzo 2018, è stata costituita la SAMR (nome completo: State Administration for Market Regulation) con lo scopo di sostituire il SAIC e diventare l’unico organo qualificabile come AEA, portando a sé tutte le responsabilità concernenti all’attuazione della legislazione antimonopolistica previamente in capo all’NDRC, MOFCOME ed al SAIC. Rimane invece esistente il Anti-monopoly Committee del Consiglio di Stato istituito in conformità con la Anti-monopoly Law.

Il 26 giugno 2019, la SAMR ha provveduto all’emanazione congiunta di tre regolamenti, ovvero (i) le Interim Provisions on Prohibition of Actions of Abuse of Administrative Power to Eliminate or Restrict Competition; (ii) le Interim Provisions on Prohibition of Actions of Abuse of Dominant Market Positions; e (iii) le Interim Provisions on the Prohibition of Monopoly Agreements. Si tratta delle tre fonti regolamentari di supporto alla Anti-monopoly Law, finalizzate a migliorarne l’attuazione.

All'inizio del 2020, la SAMR ha provveduto ad emanare una bozza di revisione della Anti-monopoly Law al fine di sollecitare i commenti e l’opinione pubblica al riguardo. Alla data di redazione della presente Guida, tale bozza non è stata ancora ufficialmente pubblicata.

Gli accordi restrittivi proibiti dalla legge possono comprendere patti, accordi, decisioni o altri tipi di azioni concertate tra due o più soggetti, volti a eliminare o restringere la concorrenza. Tra le tipologie di accordi restrittivi di monopolio vietati dalla legge figurano: (i) gli accordi tra concorrenti volti alla determinazione o alla variazione del prezzo, alla limitazione della produzione o del volume di vendita, alla divisione del mercato delle vendite o della fornitura delle materie prime, al sabotaggio, alla limitazione dell’acquisto di nuove tecnologie o nuove attrezzature o allo sviluppo di nuove tecnologie o prodotti; (ii) gli accordi tra gli operatori del settore e i loro partners commerciali volti a fissare il prezzo delle materie prime da rivendere a terzi o la limitazione del prezzo minimo dei prodotti da rivendere a terzi.

Tali accordi sono, tuttavia, consentiti dal legislatore se volti allo sviluppo tecnologico e qualitativo di nuovi prodotti, alla riduzione dei costi per i consumatori finali e a una maggiore efficienza del mercato in chiave concorrenziale, alla realizzazione di interessi pubblici (quali il risparmio energetico, la tutela dell'ambiente e la fornitura di assistenza in caso di catastrofi, alla compensazione della diminuzione del volume delle vendite o della produzione durante le recessioni economiche) e alla protezione di interessi legittimi di commercio con l’estero o cooperazione economica con l’estero, purché tali accordi non limitino notevolmente la concorrenza nel relativo mercato e consentano ai consumatori di condividere i vantaggi dell’accordo.

I criteri per la determinazione della posizione dominante di un operatore sul mercato sono due:

- l’analisi di una molteplicità di fattori, quali la quota di mercato detenuta, le condizioni di concorrenza nel mercato di riferimento, la capacità di controllo sulle vendite o sulla fornitura delle materie prime nel mercato di riferimento e le condizioni finanziarie e tecnologiche dell’operatore, il grado di dipendenza dall’operatore da parte di altre entità presenti sul mercato, il grado di difficoltà per altri soggetti di entrare nel mercato di riferimento;

- la presunzione di posizione dominante è basata sulla detenzione da parte di un operatore di una quota di mercato eccedente il 50%, oppure eccedente i 2/3 nel caso di due operatori, o di 3/4 nel caso di tre operatori (tuttavia, in presenza di due o tre operatori sul mercato,

2021 83 se qualche entità detiene la quota di mercato inferiore al 10%, detta entità, non si presume essere detentrice di una posizione dominante sul mercato).

La Anti-monopoly Law proibisce a un operatore con una posizione dominante sul mercato, di abusare di tale posizione controllando i prezzi, le quantità o altre condizioni nella transazione di un determinato prodotto all’interno del relativo mercato oppure impedendo o pregiudicando l’ingresso di altri operatori nello stesso.

Le operazioni di M&A (fusioni e acquisizioni) dal 2006 hanno conosciuto una crescita significativa e rappresentano un settore in piena espansione. Le Regulations on the Mergers and Acquisitions of Domestic Enterprises by Foreign Investors del 2006 (modificate nel 2009) prevedevano una forma embrionale di controllo anti-trust e di revisione in chiave concorrenziale da parte del MOFCOM, in relazione alle operazioni concernenti fusioni e acquisizioni di imprese domestiche cinesi compiute da investitori stranieri. La Anti-monopoly Law disciplina in maniera più dettagliata il controllo sulle operazioni di M&A, con lo scopo di prevenire concentrazioni sul mercato in grado di limitare o eliminare la concorrenza. La Anti-monopoly Law definisce le concentrazioni come le operazioni che includono fusioni o acquisizioni del controllo da parte di un operatore nei confronti di un altro tramite acquisizione di beni o quote di partecipazione oppure che consentano di controllare o esercitare influenza dominante su un altro operatore attraverso un contratto o altri atti giuridici idonei a produrre lo stesso effetto. Ai sensi delle Provisions of the State Council on Thresholds for Prior Notification of Concentrations of Business Operators, emanate il 3 agosto 2008 e modificate il 18 settembre 2018, gli operatori che effettuano le operazioni sopra descritte hanno l’obbligo di comunicare preventivamente, tramite un’apposita dichiarazione da presentare all’autorità competente, le concentrazioni che soddisfano i seguenti criteri:

- il fatturato globale realizzato da tutte le imprese interessate nel corso dell’esercizio sociale precedente è superiore a 10 miliardi di RMB e il fatturato a livello nazionale all’interno della Cina di ciascuna di almeno due delle imprese interessate nel corso dell’esercizio sociale precedente è superiore a 400 milioni di RMB;

- il fatturato complessivo a livello nazionale all’interno della Cina di tutte le imprese interessate nel corso dell’esercizio sociale precedente è superiore a 2 miliardi di RMB e il fatturato a livello nazionale all’interno della Cina di ciascuna di almeno due delle imprese interessate nel corso dell’esercizio sociale precedente è superiore a 400 milioni di RMB.

Si segnala inoltre che, una serie di regole molto più dettagliate, vengono applicate alle concentrazioni tra operatori finanziari.

Gli operatori sono esentati dal presentare l’apposita dichiarazione di concentrazione all'autorità competente se: (i) tra tutte le entità coinvolte nella concentrazione, l’operatore possiede almeno il 50% dei beni o delle azioni con diritto di voto di qualsiasi altra società; oppure (ii) un operatore non coinvolto nella concentrazione possiede almeno il 50% delle azioni con diritto di voto o beni degli operatori coinvolti nella concentrazione.

Il procedimento di revisione delle concentrazioni consta di due fasi. Le autorità competenti, entro 30 giorni dal ricevimento dei documenti e dei materiali, devono completare la revisione preliminare:

(i) autorizzando l’operazione se appare già chiaro che la concentrazione non limiti o elimini la concorrenza nel mercato; oppure, qualora non sia possibile autorizzare l’operazione già in questa fase (ii) comunicando all’operatore che la transazione dovrà essere soggetta a ulteriore revisione. La procedura dovrà essere completata entro 90 giorni dalla decisione di procedere con l’ulteriore

2021 84 revisione. In una qualsiasi delle seguenti circostanze, l’autorità competente può, dopo averne informato per iscritto gli operatori interessati, estendere le suddette scadenze della revisione per un periodo non superiore a 60 giorni:

• gli operatori interessati decidono di prorogare il termine della revisione;

• i documenti o i materiali presentati dagli operatori interessati sono inesatti, incompleti o necessitano di ulteriori verifiche; oppure

• le circostanze della concentrazione sono significativamente cambiate dopo la presentazione della domanda.

Qualora la fase di revisione si concludesse con il rigetto dell’operazione, l’autorità avrà l’obbligo di fornire una motivazione scritta all’operatore interessato. Qualora, invece, l’autorità competente non riesca a prendere una decisione entro tale termine o non ne disponga l’estensione, gli operatori interessati potranno realizzare la concentrazione sulla base della formazione di un silenzio-assenso.

Nel 2014 il MOFCOM ha pubblicato gli standard e le procedure semplificate per le concentrazioni di operatori economici di piccole dimensioni. Nel 2020 il SAMR ha emanato le Interim Provisions on the Examinaton of Concentrations of Undertakings. Tuttavia, né il MOFCOM né la SAMR hanno ancora fissato i limiti temporali per la revisione di questi casi. Secondo le regole del MOFCOM i seguenti casi di concentrazione sono assoggettabili alla procedura semplificata:

• casi di concentrazione orizzontale nei quali la quota di mercato congiunta di tutti gli operatori economici partecipanti alla concentrazione sia minore del 15%;

• casi di concentrazione verticale nei quali la quota di mercato di ogni operatore economico rappresenti meno del 25% nel proprio rispettivo mercato a monte o a valle;

• casi nei quali gli operatori economici partecipanti alla concentrazione non operino nello stesso mercato di riferimento e non abbiano alcun tipo di relazione verticale, e nessun operatore possieda meno del 25% nel proprio mercato di riferimento per l’operazione;

• casi nei quali gli operatori economici partecipanti alla concentrazione costituiscano una joint venture fuori dalla Cina e la joint venture non svolga nessuna attività economica all’interno del territorio cinese;

• casi in cui gli operatori economici partecipanti alla concentrazione acquisiscano i capitali o i cespiti di imprese straniere e l’impresa straniera non svolga alcuna attività economica in Cina; e

• casi in cui la joint venture congiuntamente controllata da più di due operatori economici sia controllata dalla concentrazione di uno o più degli stessi operatori economici.

Qualora le operazioni di M&A condotte da investitori stranieri e riguardanti società domestiche cinesi coinvolgano la sicurezza nazionale, esse dovranno sottostare a un ulteriore procedura di revisione sulla concentrazione (che si aggiunge, e non si sostituisce, alla procedura di controllo in chiave concorrenziale). La revisione di sicurezza nazionale delle operazioni di M&A sarà necessaria se la società target domestica dell’operazione di M&A è: (i) un’impresa operante nel settore militare,

2021 85 un’impresa che fornisce supporto al settore militare, un’impresa situata vicino a stabilimenti militari, un’impresa che abbia ripercussioni sulla difesa e sicurezza nazionale; o (ii) un’impresa che abbia impatto sulla sicurezza nazionale in settori sensibili come quello delle produzioni agricole, delle risorse naturali ed energetiche, delle infrastrutture, dei servizi di trasporto, delle principali tecnologie e della lavorazione delle principali attrezzature, ecc. e inoltre se tale operazione di M&A comporti l’acquisizione del controllo di tali imprese da parte dell’investitore straniero. Questa procedura di revisione delle operazioni di M&A può durare al massimo 110 giorni lavorativi.