L‟art. 2497 c.c. ha limitato la responsabilità alle sole „società‟ o agli „enti‟ che esercitano attività di direzione e coordinamento così specificando il testo dell'originario decreto del 30 settembre 2002, che si limitava ad utilizzare il generico pronome „chi‟.
La novella ha, quindi, ristretto il novero dei soggetti responsabili ai soli enti collettivi, vale a dire società (con o senza personalità giuridica), associazioni, fondazioni, comitati, enti pubblici con l‟esclusione delle persone fisiche.
Tale esclusione, ad avviso della scienza giuridica commercialista, non appare giustificabile né supportata da plausibile motivazione, dovendosi considerare che un rapporto di controllo può promanare tanto da un ente quanto da una persona fisica.
Le pronunce della giurisprudenza di legittimità, ancor prima delle riflessioni della scienza giuridica, hanno dimostrato che, non di rado, a monte della catena o al centro della raggiera di società si trovi una holding persona fisica che controlla e dirige l'intero gruppo36.
Il disposto di cui all'art. 2497 c.c., infatti, a differenza di quanto previsto dagli artt. 2394 e 2395 c.c., non considera direttamente responsabili gli
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La prima pronuncia di legittimità in tal senso può essere individuata nella sentenza della Cass. Sez. Civ., 26 febbraio 1990, n. 1439, poi confermata nella recente Cass. Sez. Civ., 13 marzo 2003, n. 3724, in Il Fall., 2004, p.155 s.s.
amministratori della società capogruppo, per l'esercizio scorretto del potere di direzione e coordinamento di società, la cui responsabilità può affermarsi soltanto sulla base dell'estensione del secondo comma dell'art. 2497 c.c.
I soci ed i creditori disporranno, quindi, della facoltà di agire nei confronti della capogruppo facendo valere, solamente in via solidale, la responsabilità dei suoi amministratori e di quelli della monade.
La responsabilità di chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo può scaturire infatti, solamente da una condotta che in quanto legata eziologicamente al fatto dannoso, si pone in rapporto di equivalenza, sul piano del disvalore, a quella dell'ente o della società che esercita attività di direzione unitaria.
Volendo esemplificare, potrà estendersi la responsabilità sulla base del secondo comma dell'art. 2497, c.c., agli amministratori della società capogruppo a cui siano materialmente ascrivibili le condotte poste in essere in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale; all'organo gestorio della società soggetta all'altrui direzione o coordinamento, al quale possa rimproverarsi di non avere svolto con diligenza ed efficacia la sua funzione di filtro, nel non eseguire le direttive pregiudizievoli impartite dalla società controllante; agli organi di controllo di ogni livello del gruppo di società, i quali, in base all'art. 2407, comma secondo, c.c., concorrono con gli amministratori per i fatti delle loro omissioni, allorquando i danni che si sono verificati sarebbero potuti essere evitati ove i controllori avessero vigilato in conformità del loro incarico; agli organi di revisione, a cui è stato affidato il controllo contabile, nelle ipotesi in cui risulti dimostrata l'esistenza di un rapporto causale tra la irregolarità della revisione contabile ed il concreto esplicarsi della direzione unitaria, quali fattori determinanti del danno ai soci o ai creditori sociali.37
Tuttavia, nell‟attuale disciplina resta il problema legato alla mancata previsione nel testo dell'art. 2497, comma primo, c.c., dell'ipotesi, peraltro tutt'altro che infrequente nella prassi, in cui il potere di direzione e di
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Alcune delle esemplificazioni sono suggerite da CASADEI, Gruppi di società nel codice civile,
coordinamento di società venga ad essere esercitato da una persona fisica anziché da una società o da un ente collettivo.
La mancata previsione esplicita dell'estensione della responsabilità alle persone fisiche holding non costituisce invero una dimenticanza del legislatore ma una scelta consapevole e volontaria; infatti, di fronte alle possibili alternative di limitarsi al generico utilizzo del pronome „chi‟ (che compariva nello schema originario di d.lgs. 30.09.2002) ovvero specificare i soggetti potenzialmente idonei ad assumere la legittimazione passiva dell'azione di responsabilità, ha preferito quest'ultima soluzione, optando per una circoscrizione della responsabilità ai soli enti collettivi, in qualunque forma costituiti, così escludendo implicitamente ma inequivocabilmente le persone fisiche38.
La scelta appare discutibile essendo idonea a creare una significativa area di esenzione da responsabilità per attività di direzione e coordinamento, non giustificata da alcuna motivazione plausibile39.
La limitazione, inoltre, appare ancor meno comprensibile se si compara la disciplina prevista per la responsabilità della società che svolge attività di eterodirezione, con quella del secondo comma dell'art. 2497 c.c., che radica la responsabilità in capo a „chi‟ abbia comunque preso parte al fatto lesivo ed a coloro che ne abbiano comunque consapevolmente tratto beneficio, così non escludendo alcuna categoria di soggetti dai possibili legittimati passivi dell'azione di responsabilità.
Ne consegue l'assoggettamento ad una disciplina differenziata, a seconda che la struttura del gruppo faccia capo ad un ente costituito in forma collettiva ovvero ad una holding persona fisica. In quest'ultimo caso bisognerà ulteriormente
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A conclusioni parzialmente diverse giunge DAL SOGLIO, Direzione e coordinamento di società,
in Il nuovo diritto delle società. Commentario sistematico al decreto legislativo 17 gennaio 2003,a cura di Alberto Maffei Alberti, Padova, p. 2315 s.s., ad avviso del quale, è possibile invocare la responsabilità nei confronti di una holding persona fisica ma non è possibile, al contrario, concepire un'attività di direzione e di coordinamento nei confronti di soggetti che non siano società.
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La mancanza di una qualsivoglia regione giustificatrice risulta ben messa in luce da CASADEI,
Gruppi di società nel codice civile, cit., p. 333 ss., ad avviso della quale appare possibile paventare
distinguere le ipotesi in cui la persona fisica semplicemente detenga una partecipazione maggioritaria ovvero amministri, anche solo di fatto, la capogruppo, da quelle in cui non vi sia alcun ente collettivo, per così dire „intermedio‟ ed il ruolo di holding sia assunto esplicitamente ed esclusivamente da un soggetto persona fisica.
Nelle ipotesi in cui la posizione dominante venga ad essere occupata da un soggetto collettivo, infatti, si potrà agire nei confronti di quest'ultimo ai sensi dell'art. 2497, comma primo, c.c., ed eventualmente coinvolgere (ex art. 2497, comma secondo, c.c.) coloro che abbiano preso parte al fatto lesivo o che ne abbiano consapevolmente tratto beneficio, arrivando così a colpire anche i soggetti che, sebbene dietro lo schermo di una società, svolgano di fatto l'attività di direzione e coordinamento.
Nelle ipotesi in cui, invece, a capo della compagine di gruppo sia posta una persona fisica che eserciti l'attività di direzione e coordinamento senza avvalersi di enti collettivi interposti, l'applicazione della nuova disciplina contenuta nell'art. 2497, comma primo, c.c., dovrà essere esclusa ed ai creditori ed ai soci delle società controllate, sarà offerta tutela soltanto mediante l'utilizzo degli strumenti „ordinari‟.
Mancando, infatti, uno dei presupposti necessario per poter invocare il peculiare regime di responsabilità della holding, sarà preclusa la possibilità di invocare tanto la responsabilità diretta, quanto quella riflessa sancita dal secondo comma dell'art. 2497, c.c.
Circostanza questa che impone una riflessione critica, in quanto, il legislatore, limitando la responsabilità ex art. 2497, c.c., alle sole ipotesi in cui l'attività di direzione e di coordinamento di società sia esercitata da un ente collettivo, ha creato un vuoto di tutela costituito dalle ipotesi in cui, al vertice della catena ovvero al centro della raggiera sia posta una persona fisica.
5. La responsabilità di coloro che abbiano tratto consapevole