Come si è anticipato, anche le imprese che detengono una posizione dominante hanno diritto di scegliere liberamente i loro partner contrattuali e il diritto di disporre liberamente della loro proprietà e non c’è nessuna regola generale che impone a dette imprese di concludere contratti con i loro concorrenti210. Tuttavia, in diversi casi l’applicazione dell’art. 102 TFUE può dare luogo all’imposizione a un’impresa dominante di un obbligo di contrarre.
Le ipotesi che interessano la presente indagine sono quelle in cui un’impresa dominante smette di rifornire o si rifiuta di rifornire un’impresa concorrente ovvero si rifiuta di consentire a un terzo l’accesso a una sua
208 Comunicazione della Commissione - Orientamenti sulle priorità della Commissione
nell'applicazione dell'articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei concorrenti (2009/C 45/02), pt. 75
209
F.DENOZZA, Intellectual Property and Refusal to Deal: ‘Ad Hoc’ versus ‘Categorical’, in G.AGGIANO,G.MUSCOLO,M.TAVASSI (a cura di), Competition Law and Intellectual Property:
A European Perspective, The Netherlands, 2012., p. 267.
210
C. PRIETO,D. BOSCO, Droit européen de la concurrence. Ententes et abus de position dominante, cit., p. 1013.
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infrastruttura. Queste ipotesi hanno data vita in dottrina a un vasto dibattito riguardo la liceità del rifiuto di contrarre proprio con riguardo alla tutela della libertà contrattuale delle imprese dominanti211.
Quando una impresa in posizione dominante è titolare di un bene o di un servizio indispensabili perché altre imprese concorrenti svolgano la loro attività, il diritto della concorrenza obbliga l’impresa a fornire il bene o il servizio ovvero a dare accesso al bene o al servizio a causa degli effetti che il rifiuto di contrarre può avere sulla concorrenza.
Per quanto riguarda la prima ipotesi in cui l’impresa dominante smette di rifornire o si rifiuta di rifornire un’impresa concorrente la questione è quella di sapere quando un comportamento di norma legittimo che consiste nel rifiuto di fornitura dovuto ad una strategia commerciale o ad un cambiamento nella strategia stessa costituisce un abuso di posizione dominante.
Il primo caso in cui la Corte di Giustizia ha affrontato il tema del rifiuto di contrarre è il caso Commercial Solvents212 in cui un’impresa in posizione dominante aveva deciso di interrompere la fornitura di materie prime ad un’impresa concorrente nel mercato a valle. La Commissione aveva comminato un’ammenda all’impresa e le aveva ordinato la consegna delle
211 J.T
EMPLE LANG, Defining legitimate competition: companies' duties to supply competitors,
and access to essential facilities, in Fordham International Law Journal, Vol. 18, 1994, p.
245; A.PAPPALARDO, Il diritto comunitario della concorrenza. Profili sostanziali, cit., p. 524; diversi autori mettono in evidenza la differenza tra la giurisprudenza della Corte di giustizia e la giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati Uniti in cui si ribadisce costantemente che nel diritto della concorrenza statunitense la regola che vige è quella della libertà di scelta del contraente che può essere limitata attraverso l’imposizione di un obbligo di contrarre solo in casi eccezionali.
212
Sentenza della Corte di giustizia 6 marzo 1974, cause riunite 6 e 7/73, Istituto
Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents c. Commissione, ECLI:EU:C:1974:18. Per
un’analisi più approfondita della sentenza si rinvia a B.DHAEYER, L'application de l'article 86
du traité de Rome au refus d'approvisionnement, in Journal des tribunaux, 1974, pp.541-544;
V.KORAH, Abuse of a Dominant Position under Article 86 of the Treaty of Rome, in The
Journal of Business Law, 1974, pp.253-258; G. SCHIANO DI PEPE, Recenti orientamenti
comunitari in tema di abuso di posizione dominante, in Rivista del diritto commerciale, II,
1974, pp. 306-354; J.K.,BENTIL, Control of the Abuse of Monopoly Power in EEC Business
Law - A Commentary on the Commercial Solvents Case, in Common Market Law Review 1975
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materie prime e la presentazione di una proposta per ulteriori forniture sanzionate da penalità di mora nell’ipotesi dell’inadempienza. L’impresa in posizione dominante aveva contestato i rimedi imposti dalla Commissione sostenendo che nessun regolamento o disposizione del diritto comunitario prevedeva la Competenza della Commissione di imporre a un’impresa un obbligo di fornitura. Secondo la Corte il comportamento di un’impresa in posizione dominante che, avendo il controllo di materie prime nel mercato a monte, decide di entrare nel mercato a valle e conseguentemente limita o cessa le forniture delle materie prime a terzi, eliminandoli dal mercato, costituisce un abuso di posizione dominante. Riguardo all’obbligo di contrarre imposto dalla Commissione, la Corte ha ritenuto che il potere conferito alla Commissione di obbligare le imprese interessate a porre fine all’infrazione comprenda anche il potere di imporre la fornitura di beni e quello di ordinare alle imprese la presentazione di proposte al fine di evitare la ripetizione del comportamento criticato213.
Il rifiuto di contrarre, seppur espressione della libertà contrattuale costituisce un abuso di posizione dominante e può essere sanzionato se non vi è alcuna giustificazione oggettiva ed è idoneo a eliminare la concorrenza di una controparte commerciale. La libertà contrattuale dell’impresa in posizione dominante può essere limitata dalla Commissione attraverso l’imposizione di rimedi che si traducono in un obbligo di concludere un contratto.
La sentenza United Brands214 ha contribuito a chiarire quando il rifiuto di contrarre può costituire un abuso di posizione dominante. La Corte di giustizia ha confermato la sua giurisprudenza sul rifiuto di effettuare delle forniture rilevando allo stesso tempo che l’impresa in posizione dominante non può essere privata del diritto di tutelare i propri interessi commerciali e che le deve
213 Cause riunite 6 e 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents c.
Commissione, cit., ptt. 23 e ss.
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essere consentito, in misura ragionevole, di compiere gli atti che essa ritenga più opportuni per la protezione di tali interessi215.
Il rifiuto di contrarre non costituisce un comportamento abusivo quando l’impresa dominante riesce a provare che detto rifiuto è legittimo, ad esempio se gli ordinativi presentano un carattere anormale.
Nel caso Syfait216 in cui l’impresa, dominante nel settore farmaceutico,
aveva posto in essere un comportamento caratterizzato dalla non evasione degli ordini dei grossisti dei prodotti farmaceutici con lo scopo di ridurre la quantità dei prodotti farmaceutici distribuiti ai grossisti per limitare la loro attività di esportazione parallela217, la Corte, accogliendo gli argomenti dell’impresa dominante, prende in considerazione i suoi interessi commerciali rilevando come il rifiuto di contrarre possa essere costituire una misura ragionevole e proporzionata se gli ordinativi dei grossisti presentano un carattere anormale218. Questa giurisprudenza, accolta molto favorevolmente da una parte della dottrina, salvaguarda in un certo modo l’autonomia privata dell’impresa in posizione dominante consentendole di giustificare il proprio rifiuto di contrarre, seppur idoneo a limitare la concorrenza, quando gli ordinativi delle imprese concorrenti presentano un carattere anormale e costituiscono una minaccia nei confronti dei suoi legittimi interessi commerciali.
La seconda ipotesi è quella in cui un’impresa in posizione dominante si rifiuta di consentire a un terzo l’accesso a una sua infrastruttura la questione è quella di sapere in che misura le scelte di un’impresa dominante relative alla disposizione di beni di proprietà dell’impresa possono costituire un abuso di posizione dominante.
215 Ibidem, ptt. 183 – 189.
216 Sentenza della Corte di giustizia 16 settembre 2008, cause riunite C-468/06 a C-478/06, Sot.
Lélos kai Sia, ECLI:EU:C:2008:504.
217 Per la casistica sulle esportazioni parallele si rinvia, tra gli altri, a M.S
IRAGUSA,C.RIZZA (a cura di), EU Competition Law, cit.; V.ROSE,D.BAILEY (a cura di), Bellamy and Child:
European Union Law of Competition, cit..
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Questa ipotesi è stata oggetto di molte sentenze della Corte di giustizia in cui è stata sviluppata una dottrina che prende le mosse dalla dottrina statunitense delle «essential facility». Anche se la Corte di giustizia non ha mai preso in considerazione espressamente detta dottrina, cui fanno riferimento, tra gli altri, gli avvocati generali Jacobs e Tizzano e la Commissione in alcune delle sue decisioni, le sue sentenze mostrano chiaramente che la stessa, influenzata dalla dottrina statunitense, ha sviluppato una dottrina delle infrastrutture essenziali propria dell’ordinamento dell’Unione europea219
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