tuiti prima dell’entrata in vigore della l. n.
219/2017
Viviana Molaschi
Professore associato di diritto amministrativo, Univer- sità degli Studi di Bergamo
L’art. 6 della l. n. 219/2017 in materia di con- senso informato e disposizioni anticipate di trat- tamento1 stabilisce, con una norma transitoria,
l’applicabilità delle proprie previsioni ai «docu- menti atti ad esprimere le volontà del dispo- nente in merito ai trattamenti sanitari, depositati presso il Comune di residenza o presso un no- taio» prima della data di entrata in vigore della legge medesima, sancendone pertanto la re- troattività.
La disposizione deve essere letta unitamente all’art. 4, secondo il quale le disposizioni antici- pate di trattamento (DAT), finalmente regola- mentate, «devono essere redatte per atto pub- blico o per scrittura privata autenticata ovvero
1 Per un’analisi della nuova l. 219/2017 v. M.AZZALINI, Legge 219/2017: la relazione medico-paziente ir- rompe nell’ordinamento positivo tra norme di princi- pio, ambiguità lessicali, esigenze di tutela della per- sona, incertezze applicative, in corso di pubblicazione
in Responsabilità civile e previdenza, 1, 2018, 1 ss.
2 La normativa contempla anche la possibilità di utiliz-
zare la videoregistrazione o dispositivi che consen- tano alla persona con disabilità di comunicare.
per scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l’ufficio dello stato civile del proprio comune di residenza2, che provvede
all’annotazione in apposito registro, ove isti- tuito». In alternativa, è prevista la consegna presso le strutture sanitarie, qualora le regioni che adottino modalità telematiche di gestione della cartella clinica o il fascicolo sanitario elet- tronico o altre modalità informatiche di gestione dei dati del singolo iscritto al Servizio sanitario nazionale abbiano con proprio atto regolamen- tare disciplinato la raccolta di copia delle DAT3 .
Malgrado il chiaro riconoscimento da parte della giurisprudenza del diritto all’autodeterminazio- ne terapeutica anche del paziente incapace o co- munque non più in grado di esprimersi consape- volmente4, il legislatore nazionale è rimasto a
3 Al riguardo l’art. 1, commi 418-419, della l. 27 dicem-
bre 2017, n. 205, l. di bilancio 2018, prevedono l’isti- tuzione presso il Ministero della salute di una banca dati destinata alla registrazione delle DAT.
4 V. Cass., sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748, in Foro it.,
2007, I, 3025, con nota di G. CASABURI. Su tale deci- sione v., tra gli altri, il commento di C. CASONATO, Con-
senso e rifiuto delle cure in una recente sentenza della Cassazione, in Quad. cost., 2008, 545 ss.
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Forum: La legge n. 219 del 2017 71
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lungo e, a dire il vero, ostinatamente inerte5: no-
nostante la disciplina del c.d. testamento biolo- gico fosse l’oggetto di una crescente domanda sociale, non si riusciva o non si voleva legiferare6.
Negli anni che hanno preceduto la recente legge, altri soggetti hanno quindi cercato di colmare il “vuoto”, non già di principi ma regolatorio7, e di
garantire ai cittadini la possibilità di esprimere le proprie decisioni terapeutiche in previsione di eventuali future incapacità, dando a queste un minimo di rilevanza giuridica – si vedrà in che ter- mini – per evitare le difficoltà nella ricostruzione
5 In ragione di tale attitudine verso le questioni bio-
giuridiche e, in special modo, verso le tematiche del fine vita, l’ordinamento italiano è stato ascritto al c.d. «modello astensionista», in contrapposizione al «mo- dello interventista» tipico di altri Paesi: v. C.CASONATO,
Introduzione al biodiritto, Torino, 2012, 94 ss. 6 Così P.ZATTI, Maschere del diritto volti della vita, Mi-
lano, 2009, 8: «Da noi vige l’Italian way: non si legifera perché non si riesce e perché non si vuole…».
7 La libertà di autodeterminazione terapeutica trova
infatti fondamento negli artt. 2, 13, 32 Cost.: v. Corte Cost., 23 dicembre 2008, n. 438, in Foro it., 2009, I, 1328 ss. Rilevanti sono altresì l’art. 9 della Conven- zione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, firmata ad Oviedo il 4 aprile 1997, ratificata dall’Italia con l. 28 marzo 2001, n. 145 (seppure ancora non ne risulta de- positato lo strumento di ratifica) e l’art. 3 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea.
8 Ci si riferisce alla l. reg. Friuli Venezia Giulia 13 marzo
2015, n. 4, «Istituzione del registro regionale per le li- bere dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario (DAT) e disposizioni per favorire la raccolta delle vo- lontà di donazione degli organi e dei tessuti», che, a seguito del ricorso per legittimità costituzionale pro- mosso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, era stata modificata dalla l. reg. 10 luglio 2015, n. 16, al fine di riuscire ad evitare la declaratoria di incostitu- zionalità. Ciononostante, la disciplina risultante dal- l’intervenuta modifica è stata dichiarata incostituzio- nale. La Consulta, con pronuncia n. 262 del 14 dicem- bre 2016, in Foro it., 2017, I, 439 ss., ha affermato che l’attribuzione di un rilievo pubblico alle manifesta- zioni di volontà, espressive della libertà di cura, im- plica la necessità di una articolata regolamentazione, che, se recata da una norma regionale, interferisce
della volontà della persona che avevano caratte- rizzato il caso Englaro. Si tratta del legislatore re- gionale, su cui si è abbattuta la scure della Con- sulta8 e dei Comuni, attraverso l’istituzione di re-
gistri per la raccolta delle dichiarazioni anticipate di trattamento o testamenti biologici9. Pur nel
variegato panorama venutosi a creare10, in linea
di massima i registri predisposti dai Comuni cor- rispondono ad elenchi in cui vengono indicati, in ordine progressivo, i dati anagrafici del dichia- rante, la data di autenticazione della dichiara- zione, il numero di protocollo attribuito e qual-
nella materia dell’ordinamento civile, spettante in maniera esclusiva alla competenza legislativa dello Stato ai sensi dell’art. 117, 2° comma, lettera l), Cost. Inoltre, secondo il giudice delle leggi, una normativa in tema di disposizioni di volontà relative ai tratta- menti sanitari nella fase terminale della vita, al pari di quella che regola la donazione di organi e tessuti, ri- chiede uniformità di trattamento sul territorio nazio- nale, per ragioni imperative di eguaglianza. Mentre in materia di organi e tessuti il legislatore statale è inter- venuto con la l. 1° aprile 1999, n. 91, all’epoca della sentenza non altrettanto si era verificato in relazione al fine vita. L’assenza di una legislazione nazionale in tema di dichiarazioni anticipate di trattamento sani- tario non giustificava però l’interferenza del legisla- tore regionale in una materia attribuita alla potestà legislativa esclusiva statale. Su tale pronuncia v. i com- menti di L.COEN, Le disposizioni anticipate di tratta- mento sanitario tra diritto civile e organizzazione am- ministrativa, in BioLaw Journal, 1, 2017, 207 ss. e di L.
BUSATTA, Le dichiarazioni anticipate di trattamento,
tra ordinamento civile e «ragioni imperative di egua- glianza», in Forum Quaderni Costituzionali, Rassegna
n. 8, 2017.
9 In alcuni casi nello stesso senso si sono mosse anche
alcune Province; la l. n. 219/2017, però, non contiene alcun cenno a tali enti locali.
10 Per un quadro di alcune delle esperienze più signi-
ficative v. E. STRADELLA,F.BONACCORSI,L’esperienza dei Registri delle Dichiarazioni anticipate di Trattamento sanitario tra linee guida e prospettive di regolazione del fine vita, in A.D’ALOIA (a cura di),Il diritto alla fine della vita. Principi, decisioni, casi, Napoli, 2012, in par-
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che altra informazione che può variare (fiducia- rio, luogo in cui si trova la dichiarazione, ecc.); in molti casi le pubbliche amministrazioni si sono anche occupate della catalogazione e raccolta delle dichiarazioni.
Alle numerose iniziative comunali si è risposto con un deciso “niet” da parte dei Ministri del La- voro e delle Politiche sociali, dell’Interno e della Salute, che, con circolare datata 19 novembre 2010, hanno voluto scoraggiare non solo i Co- muni, cui si faceva presente «un uso distorto di risorse umane e finanziarie, con eventuali possi- bili responsabilità»11, ma anche i cittadini, affer-
mando che i provvedimenti dei Comuni erano «privi di effetti giuridici».
I Ministri hanno basato la propria posizione sulle seguenti argomentazioni: 1) il fatto che la «ma- teria del fine vita» rientri nell’esclusiva compe- tenza del legislatore nazionale; 2) la spettanza allo Stato del compito di disciplinare la «materia delle certezze giuridiche», con effetti che pos- sono condizionare l’esercizio di diritti fondamen- tali, in virtù dell’art. 117 Cost., 2° comma, lett. l), che assegna al legislatore statale la competenza in materia di ordinamento civile; 3) l’attribuzione alla potestà legislativa dello Stato della determi- nazione delle funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane, ai sensi dell’art. 117, 2° comma lett. p), disciplina cui sono state ascritte anche le «funzioni amministrative atti- nenti alle dichiarazioni anticipate di volontà». Nessuna norma – ha puntualizzato la circolare –
11 Stranamente, peraltro, la circolare non è stata indi-
rizzata anche alle Province.
12 V. oggi, altresì, l’art. 14 della l. 30 luglio 2010, n.
122, modificato dall’art. 19, del d.l. 6 giugno 2012, n. 95, convertito in legge dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, che ha stabilito le funzioni fondamentali dei Comuni.
13 Per una critica sull’uso di una circolare in tale con-
testo v. A.PIOGGIA, I registri comunali delle dichiara-
zioni anticipate di trattamento: a proposito di una re- cente circolare ministeriale (2010), in http://www.astrid-online.it/diritti-giustizia/libert--
aveva affidato ai Comuni il «servizio relativo alle dichiarazioni anticipate di trattamento», ambito, tra l’altro, in cui si sottolineava la necessità di una legislazione nazionale di principio per l’impli- cazione di materie come la tutela della salute, della famiglia e della privacy. Inoltre tale attività non poteva dirsi ricompresa nei servizi elettorali, di stato civile e di anagrafe di cui all’art. 14 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 26712.
L’intervento ministeriale è andato incontro a nu- merose critiche, a cominciare da quelle relative all’inadeguatezza dello strumento della circo- lare13. Le circolari sono norme interne, tradizio-
nalmente inquadrate nell’ambito di un’organiz- zazione di tipo gerarchico, anche se ormai utiliz- zate nel contesto di altri rapporti, in particolare di direzione, all’interno degli apparati ammini- strativi. Se anche oggi stanno in alcuni casi assu- mendo una dimensione intersoggettiva14, nel
rapporto fra Stato e amministrazioni comunali esse sono ammissibili solo con riferimento alle funzioni che il Sindaco esercita quale ufficiale di governo per “conto” dello Stato; al di fuori di tale contesto contrastano con il principio di pari-ordi- nazione tra i livelli di governo costitutivi della Re- pubblica sancito dall’art. 114 Cost.
Nel merito, inoltre, il fenomeno dei registri non ha leso alcuna competenza legislativa esclusiva dello Stato, ponendosi oltretutto su un piano di- verso da quello del riparto della potestà norma- tiva. La contestazione dell’illegittimità dell’ope- rato comunale, in quanto esercizio di attività non di/testamento-biologico/index.html; S.ROSSI, Tre Mi-
nistri e una circolare: nota sui registri comunali delle dichiarazioni anticipate (9 febbraio 2011), in
http.//www.forumcostituzionale.it.
14 Sull’articolato utilizzo delle circolari nell’ambito
dell’evoluzione dei modelli organizzativi della pub- blica amministrazione v. M.CLARICH, Manuale di di- ritto amministrativo, Bologna, 2017, 92 ss. Sulle circo-
lari v. M.S.GIANNINI, voce Circolare, in Enc. Dir., vol. VII, Milano, 1960, 1 ss.
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previste dalla legge, è stata in particolare supe- rata sulla base della distinzione tra ciò che rap- presenta esercizio di una funzione in senso pro- prio e ciò che invece costituisce un servizio reso dall’amministrazione alla persona15. I Comuni
hanno cioè offerto un servizio ai cittadini, consi- stente ora nel garantire l’identificazione del di- chiarante-sottoscrittore e nel dare certezza circa la data della sottoscrizione dei documenti, peral- tro sulla base della disciplina in materia di atti no- tori di cui all’art. 47 del d.p.r. 450/2000; ora nel raccoglierli e conservarli. Questo non è equivalso ad attribuire diritti ulteriori rispetto a quelli co- stituzionalmente sanciti e riconosciuti dalla giu- risprudenza; né a disciplinare l’esercizio della li- bertà di autodeterminazione terapeutica rispet- to al fine vita e a conferire alle dichiarazioni una valenza peculiare. Un possibile fondamento del- l’attività dei Comuni è stato inoltre rinvenuto nell’attribuzione a questi delle «funzioni ammi- nistrative che riguardano la popolazione e il ter- ritorio comunale, precipuamente nei settori or- ganici dei servizi alla persona e alla comunità», ai sensi dell’art. 13, 1° comma, del d.lgs. n. 267/200016.
Oggi la l. n. 219/2017, che prevede all’art. 4 che le DAT possano essere redatte «per scrittura pri- vata consegnata personalmente presso l’ufficio dello stato civile del Comune di residenza del di- sponente medesimo, che provvede all’annota- zione in apposito registro, ove istituito», sembra ricondurre la funzione di raccolta e relativa an- notazione di tali disposizioni ai servizi di stato ci- vile di cui all’art. 14 del d.lgs. 267/2000. Tale im- postazione pare confermata dalla recente circo- lare del Ministero dell’Interno n. 1 dell’8 febbraio 2018, che, d’intesa con il Ministero della Salute,
15 Sul punto v. A.PIOGGIA, I registri comunali delle di- chiarazioni anticipate di trattamento: a proposito di una recente circolare ministeriale, cit., in partic. 3 ss.
fornisce alcune prime indicazioni operative con- cernenti «gli aspetti di stretta competenza degli ufficiali del Governo presso i comuni».
La formulazione dell’art. 4 presenta peraltro al- cune problematiche, che ruotano attorno all’in- ciso «ove istituito» relativo al registro comunale: se l’istituzione dei registri è facoltativa, ciò signi- fica che in alcuni Comuni i cittadini dovranno per forza rivolgersi a un notaio per redigere le pro- prie DAT, il che configura una diseguaglianza nell’esercizio del diritto di autodeterminazione terapeutica, che in questo caso, oltretutto, “co- sta” di più. Resta peraltro la possibilità di depo- sito presso le strutture sanitarie, quando tale modalità di consegna entrerà a regime.
L’art. 6, a sua volta, nel riferirsi a «documenti atti ad esprimere le volontà del disponente in merito ai trattamenti sanitari, depositati presso il Co- mune di residenza» sembra legittimare ex post i registri previsti prima dell’entrata in vigore della legge, ma solleva alcune problematiche relative alle manifestazioni di volontà raccolte.
Si noti che l’articolo in esame non utilizza l’espressione «disposizioni anticipate di tratta- mento», ma, appunto, quella di «documenti», atta a ricomprendere la varietà di formule impie- gate in precedenza: dichiarazioni o direttive an- ticipate, testamenti biologici, ecc., che quindi possono non avere i requisiti formali per inte- grare una DAT ai sensi della legge.
Stabilire che una disciplina si applica a una situa- zione pregressa è cosa diversa dal salvare gli ef- fetti di tale precedente situazione: il fatto che l’art. 6 preveda che ai documenti depositati si ap- plichino le nuove disposizioni dettate dalla legge fa sorgere alcune questioni in merito alla loro ef- ficacia. Che valore hanno scritture private previa- mente consegnate in maniera difforme rispetto 16 V. la nota ANCI in risposta alla circolare del 27 no-
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a quanto prescritto dall’art. 4, ossia, ad esempio, non «personalmente»17? Si pensi, inoltre, al caso
di archivi che contengano dichiarazioni autenti- cate dal medico di famiglia18, ipotesi non con-
templata dalla nuova legge.
Tali questioni, peraltro, in parte si stemperano se si considera che, secondo la giurisprudenza che si è espressa sul caso Englaro, la ricostruzione della volontà della persona che sia divenuta inca- pace di rapportarsi con il mondo esterno deve avvenire «in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiara- zioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della per- sona»19. La volontà del paziente incapace,
quindi, deve essere rispettata a prescindere dalla circostanza che sia espressa in un “atto”, ma come “fatto”, vale a dire valutando quali ne fos- sero in precedenza i valori, i propositi, il sentire, la filosofia di vita20. Disposizioni anticipate anche
non conformi alle previsioni della legge, quindi, pur avendo una minore efficacia probatoria, pos- sono comunque contribuire, assieme a questi ul- teriori elementi, ad individuare le intenzioni dei dichiaranti.
17 Tale formulazione era già stata criticata in dottrina
in sede di commento al testo approvato alla Camera: fermo restando che non sarebbe legittimo escludere la consegna da parte di un delegato munito di procura notarile o autenticata, si è fatto presente il rischio di escludere la consegna munita, come avviene normal- mente, di delega scritta e sottoscritta con copia di do- cumento di identità. Per tali rilievi v. P.ZATTI, Brevi
note sul testo approvato (01/05/2017), in https://un-
dirittogentile.wordpress.com/.
18 V., ad esempio, tra i molti, l’art. 4 del disciplinare
adottato dalla Provincia di Pisa in attuazione della de- libera di giunta n. 31 del 3 marzo 2010, istitutiva del
registro informatizzato di raccolta delle dichiarazioni anticipate.
19 In questi termini v. Cass., sez. I, n. 21748/2007. 20 Sull’insufficienza della teoria degli atti nell’espri-
mere e dare corpo alle decisioni adottate nell’ambito della relazione terapeutica v., recentemente, M.AZZA- LINI, Azione, omissione, astensione: semantica della
condotta nell’atto medico e tutela dell’autodetermi- nazione del paziente, in Responsabilità medica, 4,
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Forum: La legge n. 219 del 2017 75
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Clausola di invarianza finanziaria
1. Le amministrazioni pubbliche interessate provvedono all’attuazione delle disposizioni della pre- sente legge nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.