Rilievi sul nuovo ruolo degli enti bilaterali nel sostegno al reddito in costanza di rapporto

Il nuovo sistema delineato dal legislatore presenta una serie di incoerenze sistematiche che proveremo a illustrare nella seguente esposizione.

In primo luogo, occorre individuare, all’interno del dettato costituzionale, l’esatta collocazione del nuovo fulcro del sistema381, ossia i nuovi fondi di solidarietà “inpsizzati”. Tali enti, infatti, potrebbero essere ricondotti o nell’alveo dell’art. 38, co. 2 e 4, Cost382. oppure in quello dell’art. 38, co. 5. Cost.³⁸³

A parere di chi scrive, deve essere accolta la prima interpretazione della normativa (pur con tutte le criticità a essa connesse che si spiegheranno nel proseguo), poiché l’adozione della seconda opzione non sembra conforme non solo alla lettera delle disposizioni normative, ma anche all’intento ispiratore della riforma.

Chi sostiene quest’ultima soluzione384, infatti, ha argomentato la propria convinzione facendo leva sulla natura essenzialmente privatista dei fondi in questione che non potrebbero in alcun modo essere considerati “organi o istituti predisposti o integrati dallo Stato”. L’Autore ha sottolineato il fatto che i fondi sarebbero il prodotto dell’autonomia collettiva essendo istituiti dalla contrattazione e avendo il decreto ministeriale istitutivo dei fondi natura non regolamentare. Questa ricostruzione, condotta alle sue estreme conseguenze, confutava la

379 L’art. 40, co. 4, d. lgs. 14 settembre 2015, n. 148 dispone che la relativa disciplina si applica ai datori di lavoro

“che occupano almeno il 75 per cento dei propri dipendenti in unità produttive ubicate nel territorio delle province di Trento e Bolzano”.

380 Beninteso che i datori di lavoro in questione non devono comunque beneficiare delle integrazioni salariali e delle prestazioni erogate dagli altri fondi.

381 M. CINELLI, Gli ammortizzatori sociali nel disegno di riforma del mercato del lavoro, in Riv. Dir. Sic. Soc., 2012, p. 21 e ss.

382 In particolare la norma in questione afferma che “I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati

mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria (… ) Ai compiti previsti in questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato”

383 Ove si stabilisce che “L'assistenza privata è libera”.

384 A. DI STASI, Ammortizzatori sociali e solidarietà., cit., p. 118.; A. DI STASI, Processo di universalizzazione

degli ammortizzatori sociali e principi costituzionali”, in Riv. Dir. Sic. Soc., 3, 2013, p. 561 e ss. In entrambi gli

scritti la ricostruzione sistematica è posta in essere in riferimento ai fondi previsti dalla legge n. 92 del 2012, tuttavia si ritiene che possano le conclusioni elaborate possano essere ritenute valide anche per i fondi previsti dal d. lgs. 148 del 2015.

possibilità per dette strutture bilaterali di erogare prestazioni interamente sostitutive dell’intervento pubblico385.

Per quanto concerne i fondi bilaterali obbligatori e quello residuale, a parere di chi scrive, però, non si può affermare che essi mantengano la propria struttura privatista anche in seguito all’adozione del decreto ministeriale di recepimento del contratto collettivo386.

A riguardo risulta ancora attuale l’argomentazione utilizzata in passato per sostenere la natura pubblicista dei fondi ex art. 2, co. 28, l. 662/1996, per i quali, analogamente ai fondi di cui si tratta, era previsto che la relativa fondazione passasse attraverso due stadi: in un primo momento, vi era “l’istituzione” del fondo da parte della contrattazione collettiva, poi, la “costituzione” dello stesso presso l’INPS ad opera del decreto ministeriale. Già all’epoca, infatti, era stato sottolineato come “la recezione del regolamento del fondo in un decreto

interministeriale e, soprattutto, la conseguente costituzione dei fondi presso l’INPS, determinino un mutamento genetico degli stessi che assumono una connotazione analoga a quella delle altre gestioni previdenziali già operanti presso l’ente pubblico”387.

L’inglobamento del fondo nell’apparto pubblico, dunque, conferiva al fondo una connotazione “pubblicista” di strumento a sostegno del reddito.

Condivisibilmente, tale impostazione è stata riproposta in riferimento ai fondi istituiti dalla legge n. 92 del 2012388 e, dunque, è applicabile anche ai fondi disciplinati del d. lgs. n. 148 del 2015. La natura pubblicista di detti fondi, inoltre, può essere ricavata direttamente anche dal dato normativo, laddove si prevede che essi, in seguito a detta recezione, diventino gestioni separate INPS e, in quanto tali, siano soggette al regolamento contabile di quest’ultimo istituto.³⁸⁹

Pur aderendo a questo orientamento, permangono tuttavia delle perplessità sull’opera di istituzionalizzazione posta in essere dal legislatore, il quale sembra aver ceduto a quelle

385 L’autore sosteneva, infatti, che gli enti ricondotti nell’ambito dell’assistenza privata potessero erogare prestazioni meramente integrative rispetto all’intervento pubblico, incompatibili dunque con la previdenza obbligatoria. Inoltre, operando un rovesciamento di prospettiva, argomentava che detti fondi pur essendo riconducibili all’interno dell’articolo 38, co. 5, non rispettassero il dettato costituzionale perché non possedevano l’attributo della libertà.

386 G. LEONE, I fondi di solidarietà bilaterali nella terra di mezzo tra diritto privato e diritto pubblico, in E. BALETTI-D. GAROFALO (a cura di) La riforma nella Cassa Integrazione Guadagni nel Job Acts 2. Commento

al decreto legislativo 14 settembre 2015, n. 148., Cacucci Editore, Bari, 2016, p. 276. 387 G. SIGILLO’ MASSARA, Fondi di solidarietà e sistema previdenziale, cit., p. 39.

388 A. TURSI, I fondi di solidarietà bilaterali, cit. p.498.

389 V. BAVARO, Pubblico e privato nei fondi di solidarietà bilaterali, in P. CHIECO (a cura di) Flessibilità e

“tendenze organicistiche” che, già in passato, parte della dottrina aveva indicato come una stortura del sistema.390

I fondi bilaterali, nel nuovo assetto, avrebbero perso il proprio carattere qualificante, ossia “lo

stretto collegamento tra contratto collettivo e ente bilaterale”.391 Estranea all’ottica della

bilateralità è certamente la norma che nel disciplinare la composizione del Comitato amministratore del fondo prevede la partecipazione di due dirigenti in rappresentanza dei due Ministeri coinvolti nel processo di istituzione e gestione.

Parimenti, estranea alla logica della bilateralità è la previsione che alle riunioni di siffatto comitato partecipino, con voto consultivo, il collegio sindacale dell’INPS nonché il direttore generale o un suo delegato. Tanto più che al direttore, figura estranea alle parti sociali, sono attribuiti poteri molto penetranti. Quest’ultimo, infatti, qualora si evidenzino profili di illegittimità, può sospendere l’esecuzione delle decisioni adottate dal comitato amministratore entro cinque giorni (presumibilmente decorrenti dalla data in cui la decisione è stata assunta). Il provvedimento di sospensione deve poi essere sottoposto al vaglio del Presidente dell’INPS che potrà dar corso alla decisione del comitato amministratore ovvero annullarla nei tre mesi successivi, decorsi i quali la decisione medesima diviene definitiva.

Tornado ora alla questione posta inizialmente circa l’esatta collocazione sistematica dei nuovi fondi, a sostegno della tesi sostenuta in questa sede, si vuole sottolineare come l’art. 38, co 5, della Costituzione chiarisca che l’attività di assistenza privata deve indefettibilmente essere connotata del carattere della libertà. Tale garanzia dovrebbe tradursi nell’impossibilità di

390 E. GRAGNOLI, Gli strumenti di tutela del reddito di fronte alla crisi finanziaria, rel. XXVII Congresso nazionale AIDLASS, Pisa (7-9 giugno 2012), dattiloscritto, ove si afferma che “il governo dovrebbe considerare

la centralità di una concezione liberale del contratto collettivo, ostile al suo inserimento coatto nel modello legale dell’integrazione salariale, ordinaria e straordinaria. Libero di pensare alle sue strategie di tutela del reddito e, se mai, consapevole del fallimento delle politiche degli ultimi decenni, lo Stato si dovrebbe guardare da questa sorta di reclutamento delle risorse dell’autonomia privata, la quale invoca il rispetto del modello previsto dalla Costituzione”.

391 G. LEONE, I fondi di solidarietà bilaterali, cit. p. 721; V. BAVARO, Pubblico e privato, cit., p.558, ove afferma che “il ruolo della contrattazione collettiva è puramente eventuale e non ha efficacia nella costituzione

del fondo (…) ce n’è abbastanza per dire che i fondi ordinari di solidarietà sono bilaterali solo nel senso di lasciare che le parti collettive possano individuare l’ambito di applicazione dei fondi, prevedere un ammontare contributivo e di prestazioni superiore a quello previsto dal fondo cd. residuale o possano partecipare alla gestione. (…) Ne discende che l’an della prestazione assistenziale è di natura pubblica; ciò che può dipendere dalla volontà privata collettiva è il quantum e il quomodo”; contra M. FAIOLI, Il sostegno al reddito attuato mediante fondi bilaterali di solidarietà, in G. ZILIO GRANDI-M. BIASI, Commentario breve alla riforma Jobs Act, Cedam, 2016, P. 416 ove si afferma che “i fondi di solidarietà ex art. 3. Commi 4-45, l. 92/212, la cui struttura è confermata dal d. lgs. 148/2015, sono blaterali, perché essi sono espressione di una certa azione sindacale di partecipazione. (…) Nel caso dei fondi qui studiati si realizza una partecipazione istituzionale che determina modelli organici di coordinamento tra parti sociali e attività amministrative relative a funzioni/servizi pubblici destinati ai lavoratori”.

prevedere limitazioni di qualsiasi tipo all’iniziativa dei privati, sia per quanto attiene alla selezione degli interessi da perseguire, sia per quanto attiene alla forma organizzativa prescelta al fine di soddisfare detti interessi.³⁹²

Pertanto, partendo dal presupposto che la libertà sia una qualità che caratterizza ontologicamente l’assistenza privata393, i fondi bilaterali di cui si tratta non possono essere ricondotti a tale categoria concettuale poiché essi, in ogni caso, non sono totalmente liberi. Il legislatore, infatti, oltre a predeterminare il fine di tali enti, ne disciplina le modalità di costituzione e di organizzazione interna.

Neppure i fondi alternativi, cui deve essere riconosciuta natura privatistica, visto il mancato inglobamento nell’apparato pubblico394, possono definirsi totalmente liberi poiché, non solo devono realizzare obiettivi posti dalla fonte legale, ma gli accordi e i contratti collettivi devono obbligatoriamente definire alcuni aspetti individuati dal legislatore (si pensi in particolar modo all’ammontare minimo delle aliquote di contribuzione).

Anche a voler tacere detto rilevo, osta a tale qualificazione dei suddetti fondi (sia di quelli ordinari che di quelli alternativi), la loro funzionalizzazione al soddisfacimento di interessi generali, il che depone a favore del loro inquadramento sistematico nell’alveo del secondo comma dell’art. 38 Cost.395396

A riguardo, occorre premettere come l’art. 38 Cost. debba essere considerato una norma aperta: nei primi due commi vengono indicati esclusivamente i fini che il legislatore intende perseguire senza che siano imposte limitazioni circa le modalità con cui raggiungere questi scopi.

Toccherebbe dunque al legislatore ordinario definire concretamente i mezzi tramite cui attuare gli obiettivi sanciti nel dettato costituzionale.397

392 M. CINELLI, Appunti per un dibattito sulla previdenza integrativa sociale, in Riv. It. Dir. Lav., 1986, p. 903 e ss.

393 Al contrario, se si dovesse ritenere che tale attributo non caratterizzi l’assistenza privata nella sua stessa essenza, si giungerebbe ad affermare che in linea di principio si potrebbe immaginare una forma di assistenza privata eterodiretta, ma in tal caso ci si troverebbe di fronte a un fenomeno in contrasto con il dettato costituzionale. Questa sembra essere la strada seguita da A. DI STASI, Ammortizzatori sociali e solidarietà., cit., p. 118.

394 F. LISO, I fondi bilaterali alternativi, cit., p. 524.

395 In forza di tale argomento si può ricondurre nell’alveo dell’art. 38, co 2, anche i fondi alternativi (aventi invece natura privatista) ma comunque finalizzati a rispondere a interessi di carattere generale.

396 S. RENGA, Bilateralità e sostegno del reddito, cit., p. 121 ove in riferimento ai fondi alternativi ex l. n. 92/2012 afferma che “il fatto che l’adeguamento dei sistemi consolidati sia stato reso più agevole non cambia né la

circostanza che esso vada compiuto né il tipo di funzione affidata ai fondi adeguati, che resta di natura pubblica e che li accomuna nella classificazione ai fondi di solidarietà nuovi, all’interno degli istituti del 2° e del 4° comma del 38”.

397 S. HERNANDEZ, Lezioni di storia della previdenza sociale, Padova, 1972; P. BORIA-P. PURI, Welfare e

Sarebbe dunque astrattamente possibile che suddetti obiettivi venissero perseguiti tramite un assetto previdenziale multi-pilastro, tanto più a fronte della riduzione delle risorse e dell’aumento delle domande di servizi.398 Tuttavia, è stato attentamente argomentato come “le

prestazioni nei minimi essenziali perché siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle esigenze di vita debbano essere affidate ad un ente pubblico, perché il finanziamento sia fissato in modo autoritativo, perché sia eliminata ogni possibilità di insolvenza, sia garantita la mancanza del fine di lucro, sia affermato il principio dell’automaticità delle prestazioni”.399

Sulla scorta di tali considerazioni, un’attenta dottrina ha distinto l’ipotesi in cui la previdenza complementare sia chiamata a svolgere un ruolo meramente integrativo rispetto a quello pubblico, dal caso in cui invece essa venga chiamata svolgere un ruolo sostitutivo di quest’ultimo. La valutazione circa la legittimità delle due opzioni varia a seconda della nozione di “adeguatezza della prestazione” adottata come parametro di valutazione. Se la prestazione adeguata viene identificata con il “minimo essenziale”, idonea a garantire la liberazione dallo stato di bisogno ex artt. 2 e 3 Cost., non vi è spazio per una previdenza complementare volta a perseguire tale scopo; al contrario, se la prestazione adeguata viene fatta coincidere con un quid

pluris rispetto al limite di cui si è detto, la previdenza obbligatoria provvederà all’erogazione

del minimo essenziale, mentre la previdenza complementare potrebbe legittimamente completare lo scarto tra le due misure400. In sintesi, il nucleo essenziale di prestazioni che realizza il dettato costituzionale dovrebbe essere erogato da un soggetto pubblico, l’unico dotato di caratteristiche tali da garantirne l’effettività

A tale ricostruzione si è opposta quella di coloro che, al contrario, hanno ritenuto pienamente legittimi la funzionalizzazione e il ruolo sostitutivo della previdenza privata rispetto a quella pubblica, individuando in tale soluzione un’utile strumento per far fronte alla cronica carenza di risorse pubbliche.⁴⁰¹

Nel caso di specie, l’attività dei fondi si inserisce in ambiti ove manchino tutele pubbliche, assumendo dunque una natura sostitutiva e perseguendo interessi di natura eminentemente

Fondamento costituzionale e modelli organizzativi, Padova, 2004, p. 13 e ss.; in giurisprudenza Corte Cost. 5

febbraio 1986, n. 131, in Foro it., 1986, I, con nota di M. CINELLI; Corte Cost. 2 marzo 1991, n. 100, in Giur.

Cost., 1991, I, p. 1116; Corte Cost. 19 gennaio 1995, n. 17, in Giur. Cost, 1995, I, p. 875.

398 MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI., La vita buona nella società attiva. Libro

bianco sul futuro del modello sociale, Roma 2009.

399 M. MISCIONE, Gli ammortizzatori sociali per razionalizzare”, cit., p. 654.

400 S. RENGA, La tutela sociale, cit., p. 4.

401 M. SQUEGLIA, La previdenza contrattuale. Un modello di nuova generazione per la tutela dei bisogni

pubblica erogando i “minimi essenziali”402, pertanto in linea generale la valutazione sulla legittimità di tale operazione varia a seconda della chiave di lettura adottata.

Se tale costruzione pone dubbi di legittimità costituzionale sotto il profilo appena citato, essa permette però di superare i dubbi di compatibilità costituzionale del meccanismo di costituzione dei fondi. Il recepimento dei contratti e accordi collettivi in decreti interministeriali, infatti, opera un meccanismo di estensione dell’efficacia degli stessi che si porrebbe, potenzialmente, in contrasto con la seconda parte dell’articolo 39 Cost403.

Rilievi di questo tipo erano stati mossi anche ai fondi ex art. 2, co 28, l. 662/96, ragione per cui si ritiene che le argomentazioni utilizzate ai tempi per fugare siffatti dubbi di costituzionalità possano essere riproposte anche oggi.

In particolare, era stato affermato che ⁴⁰⁴” la recezione in norme secondarie delle tutele

previdenziali settorialmente negoziate assorbe, pertanto, l’esigenza di promuovere l’estensione del contratto collettivo alle imprese non affiliate, particolarmente avvertita in questa materia con riferimento agli obblighi contributivi stabiliti in sede sindacale per finanziare le prestazioni di sostegno del reddito erogate dagli enti bilaterali”.

Pertanto, proprio la funzionalizzazione della previdenza privata al soddisfacimento di un interesse pubblico permetterebbe di superare tale criticità. Inoltre, coerentemente con le elaborazioni giurisprudenziali che, negli scorsi decenni, hanno ravvisato nel contratto collettivo anche una funzione regolativa di interessi pubblici in forza del richiamo operato dalla legge, si deve riproporre quell’orientamento giurisprudenziale e dottrinale che afferma che i contratti di cui si discute integrerebbero una fattispecie legale più complessa, cui viene ricondotta l’efficacia erga omnes degli stessi.405

Tornando però alla questione della legittimità della funzionalizzazione dell’attività dei fondi bilaterali al perseguimento di interessi pubblici -che era stata lasciata in sospeso-, si deve

402 S. RENGA, Bilateralità e sostegno del reddito, cit., p. 120, M. SQUEGLIA, La previdenza “contrattuale”. Un

modello di nuova generazione per la tutela dei bisogni previdenziali socialmente rilevanti, Giappichelli, Torino,

2014, p.115; in giurisprudenza Corte Cost. 3 ottobre 1990, n. 427, in Foro It.,1991, I, coll. 2005, con nota di O. MAZZOTTA; Corte Cost. 8 settembre 1995, n. 421, in Foro. It., 3392; Corte Cost. 8 giugno 2000, n. 178, in Mass.

Giur. Lav., 2001, n. 1-2, p. 91, con nota di P. SADULLI, Corte Cost. 16 aprile 2002, n. 948.

403 G.F. MANCINI, Libertà sindacale e contratto collettivo erga omnes, in Riv. Dir. Proc. Civ., p. 570 e ss; A. TURSI, Autonomia contrattuale e contratto collettivo di lavoro, Giappichelli, Torino, 1996; R. SANTUCCI-L. ZOPPOLI, (a cura di), Contratto collettivo e disciplina dei rapporti di lavoro, Giappichelli, Torino, 2002.

404 L.VENDITTI, Licenziamento collettivo e tecniche, cit. p.110.

405 G. SIGILLO’ MASSARA, Fondi di solidarietà e sistema previdenziale, cit., p. 35, ove si rinviene anche una panoramica dell’evoluzione dottrinale sul punto; contra P. LAMBERTUCCI, La disciplina delle eccedenze di

concludere che, laddove si adotti la prima chiave di interpretazione esposta, il meccanismo delineato dal legislatore del 2015 dovrebbe essere qualificato come illegittimo senza alcuna ombra di dubbio. Nel caso in cui si opti invece per la seconda lettura, ci si dovrebbe chiedere in cosa si traduca concretamente tale fondamentale funzionalizzazione della previdenza privata a interessi generali, ossia quando può affermarsi che la previdenza privata, nei fatti, si dimostri realmente funzionale al soddisfacimento di interessi pubblici e idonea a svolgere una funzione sostitutiva⁴⁰⁶.

Giustamente, infatti, è stato sostenuto come la scelta di puntare su un welfare misto non debba semplicemente tradursi in un modo per far fronte alla sempre maggiore riduzione delle risorse pubbliche generando un sistema di tutele non adeguato agli standard costituzionali.⁴⁰⁷

A riguardo, non si può condividere quella tesi che tende a salvare la riforma del legislatore sulla base del fato che i nuovi fondi di solidarietà bilaterali intervengono in un’area che in passato era comunque priva di tutela (salve le forme di intervento volontaristiche apprestate autonomamente dalle parti sociali). Una valutazione sull’adeguatezza o meno di una data disciplina non può essere fondata su un confronto tra il “prima e il dopo”, ma deve essere ancorata a parametri oggettivi, come il dettato costituzionale appunto.

La disciplina vigente infatti pregiudica fortemente l’affettività delle tutele dei prestatori in quanto tutte le tipologie di fondi in commento sono tenute ad operare conformemente al principio sancito dall’art.81 della Costituzione.408

Punto focale della disciplina apprestata dal legislatore per tutte e tre le tipologie di fondi in commento è l’equilibrio finanziario di sistema, obiettivo che deve essere garantito non solo dall’obbligo di pareggio di bilancio409, ma anche dal divietò di erogare prestazioni in carenza

406 Nei medesimi termini S. GIUBBONI, I fondi bilaterali di solidarietà nel prisma della riforma degli

ammortizzatori sociali, in Dir. Lav. Rel. Soc., 2014, p. 724.

407 G. FERRARO, Crisi occupazionali e tecniche di tutela, cit. p. 111.

408 R. BORTONE, Finanziamento, prestazioni e gestione, cit., p. 596, ove ha sottolineato come tale locuzione

“deve essere considerata in termini non strettamente tecnici, ma solo nel senso di impedire che i fondi eroghino prestazioni oltre il limite delle risorse finanziarie disponibili”.

409 A riguardo è stato sottolineato come non si possa parlare propriamente di bilancio dei fondi poiché questi, non essendo autonomi rispetto all’Inps, non hanno risorse da investire. Si veda R. BORTONE, Finanziamento,

di disponibilità410 e subordinazione della concessione delle indennità alla precostituzione di apposite riserve411.

Nel caso di fondi ordinari e del fondo di integrazione salariale, il Comitato amministratore è obbligato a presentare un bilancio di previsione ad otto anni, basandosi sullo scenario macroeconomico risultante dal più recente Documento di Economia e Finanza e dalla relativa nota di aggiornamento⁴¹².

Inoltre, in queste ipotesi, il Comitato amministratore ha anche la facoltà di proporre modifiche all’ammontare dell’aliquota di contribuzione o all’importo delle prestazioni erogate; modifiche che saranno formalmente sancite da un decreto interministeriali direttoriale⁴¹³.

Tali decisioni sono prese sulla scorta di un’attenta attività di monitoraggio svolta dal Comitato a garanzia del rispetto della normativa. Infatti, quest’ultimo è tenuto a vigilare sull’affluenza dei contributi, sull’ammissione agli interventi e, infine, sull’andamento complessivo della gestione.⁴¹⁴

La natura pubblicistica dei fondi in commento, nonché la centralità dell’obiettivo perseguito emerge anche dalla previsione del comma 5 dell’art. 35 del d. lgs. n. 148/2015, ove si prevede che in caso di inerzia del Comitato oppure in presenza della necessità imprescindibile di