SOMMARIO: 1. Gli ordinamenti europei e i progetti di diritto europeo dei con- tratti. – 2. La risoluzione costitutiva nel sistema francese. L’art. 1184 Code Civil ed il suo fondamento. – 2.1. Gli effetti della risoluzione (cenni). – 3. La giurisprudenza sulle «clauses resolutoires». – 4. Le fughe dalla risoluzione giudiziale. L’eccezione di inadempimento. – 4.1. (Segue). L’apertura alla riso- luzione unilaterale. – 5. Il modello anfibologico di risoluzione nelle proposte di riforma del Code Napoléon. – 6. La risoluzione per recesso nell’ordinamen- to tedesco dopo la Modernisierung. – 7. La «declaration of avoidance» nella Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili. – 7.1. Gli effetti del recesso e la loro “disponibilità”. La risoluzione senza “fundamental breach”. – 8. The «right to terminate the contract» nella Proposta di regola- mento per un diritto europeo della vendita (CESL). – 9. La risoluzione per at- to unilaterale nei progetti di riforma del Código Civil spagnolo.
1. Gli ordinamenti europei e i progetti di diritto europeo dei con-
tratti
La natura stragiudiziale della risoluzione per inadempimento appare confermata da uno sguardo comparatistico rivolto ai principali ordi- namenti europei.
Nell’ordinamento francese, l’evoluzione del modello napoleonico verso il riconoscimento di un potere generale di risoluzione extra iudicium del contratto testimonia un progressivo declino della tutela costitutiva, che le proposte di riforma del Code civil stemperano sensibilmente, prefigu- rando una strutturazione dichiarativa dell’accertamento processuale.
Nell’ordinamento tedesco, la centralità assunta dal recesso nel si- stema tedesco, dopo la Schuldrechtsreform, rende lo studio dell’istituto un necessario momento di confronto per individuare risposte coerenti alle problematiche applicative, che scaturiscono dalla riconfigurazione del rimedio in chiave stragiudiziale, specialmente alla luce della diffusa
tendenza, nelle fonti sovranazionali e nelle proposte di codificazione eu- ropea, a seguire il modello germanico.
Anche l’ordinamento anglosassone conosce il modello sostanziale e unilaterale dello scioglimento del contratto per inadempimento e la Convenzione di Vienna, che ad esso si è ispirata, ha recepito espressa- mente la dichiarazione di risoluzione come atto unilaterale con effetti estintivi del rapporto contrattuale.
Anche nel sistema spagnolo, nonostante la lettera del dato normativo (art. 1124 Código Civil, non dissimile dall’art. 1453 c.c.), dottrina e giu- risprudenza hanno finito col configurare un diritto potestativo di reces- so, spettante alla parte non inadempiente e fondato sulla valenza so- stanziale dell’inadempimento della controparte, rispetto al quale la sen- tenza giudiziale si pone come mero accertamento dei presupposti so- stanziale dell’esercizio del diritto e, conseguentemente, dell’avvenuto scioglimento del contratto.
Anche i progetti di unificazione del diritto europeo dei contratti re- cepiscono il modello stragiudiziale di risoluzione1
. In particolare, i Principi Lando2
sanciscono il diritto di una parte di «risolvere il con- tratto» in caso di grave inadempimento o ritardo dell’altra (art. 9:301), mediante una dichiarazione unilaterale del tutto conforme al modello tedesco e anglosassone. Analogamente, l’art. 7.3.2 dei Principi Unidroit – intitolato al «diritto alla risoluzione del contratto» – stabilisce che «una parte può risolvere il contratto se l’inadempimento della contro- parte costituisce un inadempimento essenziale», né la disciplina parti- colarmente analitica dell’“essenzialità” dell’inadempimento3
ha indotto i redattori a ritenere indispensabile il previo necessario ricorso al giudi-
1
AND.FUSARO, La risoluzione del contratto sulla via della codificazione europea, in
Nuova giur. civ. comm., 2004, II, p. 324 ss. Per una ricostruzione unitaria del diritto euro-
peo dei contratti, H. KÖTZ-S.PATTI, Diritto europeo dei contratti, Giuffrè, Milano, 2006.
2
AA.VV., Principi di diritto europeo dei contratti, a cura di C. Castronovo, Giuffrè, Milano, 2005.
3
L’art. 7.3.2 stabilisce, infatti, che «Nel decidere se l’inadempimento sia essenzia- le si deve considerare, in particolare, se (a) l’inadempimento priva sostanzialmente il creditore di ciò che aveva diritto di aspettarsi dal contratto, a meno che la contro- parte non abbia previsto né avrebbe potuto ragionevolmente prevedere tale risultato; (b) l’esatto adempimento dell’obbligazione non eseguita è essenziale nell’economia del contratto; (c) l’inadempimento è doloso o gravemente colposo; (d) l’inadem- pimento dà al creditore motivo di ritenere di non poter fare affidamento sul futuro adempimento della controparte; (e) la parte inadempiente in caso di risoluzione del contratto subirà una perdita eccessiva quale conseguenza della preparazione del contratto o delle prestazioni già eseguite».
ce per ottenere lo scioglimento del rapporto contrattuale. Inoltre, anche nei Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles)4
è es- pressamente previsto che «the creditor is entitled to terminate the con- tract for non-performance if the creditor cannot be reasonably expected to be bound by the contract, in particular because of the kind of non- performance or because of the nature of the obligation» (art. 8:301). È stato scelto, in tal modo, un «criterio semplificato», simile al recesso, che determina la risoluzione del contratto per effetto della comunica- zione fatta al debitore5
.
Infine, il Draft Common Frame of Reference, con l’intento dichiarato di rafforzare la «sicurezza contrattuale», tutelando l’interesse alla pre- stazione del creditore, non solo struttura la risoluzione per inadempi- mento in chiave stragiudiziale, ma la ammette esclusivamente quando «the creditor’s interests will be seriously affected by the non-perfor- mance»6
. Infatti, dopo aver specificato che la risoluzione del contratto presuppone un inadempimento «fondamentale» (art. III. – 3:502), l’art. III. – 3:507 dispone che lo scioglimento del contratto si produce «by no- tice to the debtor». La disciplina prefigurata dal Draft, oltre a richiama- re ampiamente l’impostazione seguita dalla Convenzione di Vienna e dalla successive riforma del BGB tedesco, è riproposta, da ultimo, nel progetto di regolamento per un diritto comune europeo della vendita (CESL).
2. La risoluzione costitutiva nel sistema francese.L’art. 1184 Code
Civil ed il suo fondamento
Come si è osservato7
, nel Codice Civile francese la risoluzione per inadempimento si presenta quale condizione risolutiva tacita, il cui av- veramento può avvenire solo in sede processuale (art. 1184), al contra- rio di quanto stabiliscono le norme dedicate alla condizione volonta-
4
http://www.acquis-group.org.
5
Così, R. CALVO, Le conseguenze dell’inadempimento: esatto adempimento, ridu-
zione del prezzo e risoluzione del contratto, in I «Principi» del diritto comunitario dei contratti, a cura di G. De Cristofaro, Giappichelli, Torino, 2009, p. 530 ss.
6
C.VON BAR-E.CLIVE, Principles, Definitions and Model Rules of European Pri-
vate Law, cit., p. 78. Per una recente analisi della risoluzione per inadempimento nel Draft, R.E. CERCHIA, Quando il vincolo contrattuale si scioglie, cit., p. 141 ss.
7
ria8
: «la résolution sous-entendue ne peut être que judiciaire»9
. Non a caso l’originaria versione dell’art. 1184, terzo comma, Code Civ. specifi- cava che «la résolution doit être […] prononcée par le juge»10
.
La scelta compiuta, a suo tempo, dai codificatori francesi congiunge i principi del moralismo e del solidarismo contrattuali11
: l’impegno di eseguire le obbligazioni assunte può essere disatteso solo per imperio del giudice, che accerta con equa imparzialità la gravità dell’inadempi- mento, impedendo strumentalizzazioni della tutela e accordando al de- bitore, se del caso, un «délai selon les circostances» per eseguire la pre- stazione12
. «Faisant écho à l’art. 1134 du Code civil», secondo cui il con- tratto ha forza di legge tra le parti, «l’art 1184 semble bien en épouser les présupposés, à commencer par une vision pessimiste de la nature humaine»13
.
L’imprescindibilità del momento processuale riverbera, a sua volta, una concezione sanzionatoria e volontaristica dell’istituto. Per un verso, il giudice è l’unico titolato ad irrogarla, dato che «non ci si può fare giu- stizia da sé, neppure quando la condizione risolutiva è stata espressa- mente pattuita dalle parti nel contratto»14
. Per l’altro, l’art. 1184 code
civil «è interpretativo della volontà delle parti»15
: il giudice, quindi, deve stabilire se l’inadempimento contestato è tale che, ove le parti lo avesse- ro previsto, avrebbero inteso sciogliere il contratto.
Ciò giustifica, ugualmente, la limitazione della risoluzione di diritto a specifici tipi contrattuali, come la vendita. L’art. 1657 Code civil, dedi- cato alla fornitura di alimenti e beni mobili, dispone in merito che la
8
Ampia, però, è la critica che la dottrina muove alla necessaria processualità del momento costitutivo. Per tutti v. J.FLOUR-L.AUBERT-É.SAVAUX, Droit civil. Les obli-
gations, t. 3, Sirey, 2009, n. 247.
9
L.JOSSERAND, Cours de droit positif français, II, Libraire du recueil Sirey, 22, rue Soufflot, Paris (Ve
), 3éme
ed., 1939, p. 208.
10
P.-A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, vol. XIII, p. 15, come citato da T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, L.J.D.J., Paris, 2007, p. 379, nt. 26.
11
J. ROCHFELD, Inexécution des obligations, in AA.VV., Avant-projet de réforme du
droit des obligations et de la prescription, cit., p. 40 della versione elettronica
reperibile in www.justice.gouv.fr/.
12
Cfr. J.CARBONNIER, Droit civil, cit., p. 341-342.
13
T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, cit., p. 381.
14
L.JOSSERAND, op. ult. cit., p. 211; R.CASSIN, Réflexions sur la résolution judi-
ciaire des contrats pour inexécution, cit., p. 159 ss.
15
risoluzione del contratto «aura lieu de plein droit et sans sommation, au profit du vendeur, après l’expiration du terme convenu pour le reti- rement»16
. L’art. 1590 Code civil, inoltre, relegando gli istituti della ca- parra e del recesso nei confini di una disciplina speciale stabilisce che «si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes, chacun de contrac- tants est maître de s’en départir, celui qui les a données, en les perdant, et celui qui les a reçu, en restituent le double».
Dalla risoluzione, cui tradizionalmente si riconosce natura costituti- va17
, si distingue la “résiliation”, che è riconducibile al nostro recesso determinativo o penitenziale, sebbene, in taluni casi, il nomen juris ser- va impropriamente a connotare l’irretroattività della risoluzione per inadempimento dei contratti ad esecuzione continuata o periodica18
. L’istituto, invece, prescinde da un difetto sopravvenuto del sinallagma e tutela l’interesse di una o entrambe le parti ad estinguere il rapporto in corso19
. La sua titolarità, infatti, non impedisce al creditore di chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento20
. L’azione caducatoria è «triplement facultatif»21
, potendo il debitore chiedere, in alternativa, l’adempimento o il risarcimento del danno (art. 1184, secondo comma, Code Civil)22
.
In analogia a quanto testualmente dispone l’art. 1453, secondo com- ma, c.c., la giurisprudenza ha ritenuto di poter inferire dal più generico art. 1184, secondo comma, Code Civil la facoltà, per il creditore, di con-
16
In questo caso il giudice si limita a «constater» l’avvenuta risoluzione (C. PAU- LIN, La clause résolutoire, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 274), ma è frequente, se non ordi- nario, che la parte ritenuta inadempimente chieda al giudice di esprimersi sulla le- gittimo esercizio del potere estintivo. Cfr.H.KENFACK, Actualité de la clause résolu-
toire, Loyers et copr., 2006.
17
Per tutti T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, cit., p. 254 ss.
18
Cfr. Cass., 1 ottobre 2008, n. 07-15.338, Bulletin, 2008, II, n. 144.
19
La confusione terminologica è efficamente criticata da C.CHABAS, L’inexécution
licite du contrat, L.G.D.J., Paris, 2007, p. 88 ss.; T. GENICON, La résolution du contrat
pour inexécution, cit., p. 18 ss.
20
Cfr. Cass., 9 marzo 1988, in Bull. civ., III, n. 55, che ha ritenuto in facoltà del prestatore d’opera chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento, sebbene costui avesse già esercitato il diritto di “resiliation” di cui all’art. 1794 c.c. Considera il principio affermato dal Supremo Collegio conforme alla efficacia irretroattiva del recesso C.CHABAS, Résolution-Resiliation, in Rep. civ. dall., 2010, p. 15.
21
J.FLOUR,J.-L.AUBERT-É.SAVAUX, Droit civil. Les obligations, cit., n. 251.
22
È precluso, invece, al creditore chiedere cumulativamente l’adempimento delle obbligazioni inadempiute e la risoluzione del contratto: cfr. Cass., 7 giugno 1989, in
vertire l’originaria domanda di adempimento in domanda di risoluzione sino al formarsi del giudicato sulla richiesta iniziale23
, senza con ciò violare la disciplina dei nova in appello (artt. 564 ss. NCPC)24
.
Al contrario, invece, del divieto contenuto nell’art. 1453, secondo com- ma, c.c., per cui il creditore non può domandare l’adempimento dopo aver agito in risoluzione, il Supremo Collegio non solo ha ammesso la
mutatio libelli, ma ne ha individuato il limite temporale al momento del
passaggio in giudicato della pronuncia sulla domanda originaria25
. Questa flessibilità è giustificata da una definizione molto ampia, se non generica, dell’oggetto del processo. I rimedi contro l’inadempimen- to – si afferma, non diversamente da quanto stabilito dalle Sezioni Uni-
23
Cfr. Cass. comm., 14 giugno 2005, n. 02-18.164, che ha cassato con rinvio la pronuncia d’appello «alors que l’action en résolution et l’action en exécution d’une convention constituent sous deux formes différentes l’exercice du même droit et tendent aux mêmes fins».
Cass., 5 ottobre 1954, in Bull. civ., I, n. 265, che ha confermato la pronuncia con cui la Corte d’appello aveva ritenuto proponibile la domanda di risoluzione, formu- lata nelle more del termine di esecuzione del capo condannatorio dell’azione di adempimento; Cass., 3 luglio 1956, in Bull. civ., III, n. 201, che ha superato persino il limite del giudicato, ritenendo che il debitore «n’avait nullement entendu renoncer, au cas où ces poursuites demeureraient vaines, à demander la résiliation du contrat litigieux».
24
Cfr. Cass., 15 giugno 1973, in Bull. civ., II, n. 192; conf. Cass. comm., 26 marzo 1973, in Bull. civ., IV, n. 135; Cass., 2 maggio 1979, in Bull. civ., III, n. 94. Diversa- mente, la successiva Cass. comm., 4 gennaio 1982, in Bull. civ., IV, n. 1, p. 1, ha rite- nuto che operasse il limite del giudicato quando il creditore, dopo aver ottenuto la condanna della controparte all’adempimento delle obbligazioni contrattuali inese- guite, abbia chiesto la risoluzione; Cass., 24 novembre 1993, no
91-15.295, in Bull.
civ., III, n.151; in RTD civ., 1994, p. 355, con nota di J. MESTRE, che ha escluso, per questa ipotesi, la fondatezza dell’exceptio rei iudicatae. La Corte ha confermato la pronuncia di merito di risoluzione per inadempimento di un contratto di locazione commerciale, che il conduttore aveva domandato, lamentando l’omessa esecuzione della condanna al compimento di lavori di ristrutturazione del locale.
25
Cass., 25 marzo 2009, n. 08-11.326, in Bull. civ., III, n. 67, che ha cassato la pro- nuncia della Corte d’appello per violazione dell’art. 1184, secondo comma, code civil. Nel caso di specie, la restituzione del denaro ricevuto dal creditore, al momento della conclusione del contratto preliminare, a titolo di “dommages-intérêts” e la scelta di chiedere, in primo grado, solo l’adempimento, sono state interpretate dai giudici di merito quale rinuncia all’azione risarcitoria; Defrénois, 2009, 2319, obs. E.SAVAUX; in
JCP, 2009, I. 273, n. 30; in RDC, 2009, n. 3, p. 1004. Y.-M. LAITHIER, Étude comparative
des sanctions de l’inexécution du contrat, L.G.D.J., Paris, 2004, p. 354, rileva l’equilibrio
raggiunto dal Supremo Collegio nell’ammettere la mutatio libelli, quando è pacifica- mente consentito al debitore, sino al passaggio in giudicato della sentenza, di evitare la risoluzione del contratto offrendo l’adempimento, salvo il potere del giudice di consi- derarlo tardivo. Conf. C.CHABAS, Résolution-Resiliation, cit., p. 15.
te della Corte di Cassazione italiana26
– sono modalità di esercizio di un unico diritto, quindi la domanda di tutela che la parte fedele propone al giudice non muta se, in corso di causa, il creditore si pente della scelta iniziale27
. Deve rilevarsi, però, che, dal 2003, la Corte di Cassazione ha posto un limite alla mutatio libelli, ritenendo inammissibile la domanda di risoluzione proposta per la prima volta in appello28
. Sul piano pro- cessuale, quindi, il sistema francese si dimostra più flessibile29
del no- stro, potendo la domanda di risoluzione essere modificata sino a che il giudice di primo grado abbia pronunciato la sentenza. Secondo parte della dottrina, questa maggior libertà della parte fedele, sfruttando il potenziale coattivo della risoluzione, costituirebbe un vantaggio esclu- sivo del modello giudiziale, idoneo, peraltro, a riequilibrare la facoltà di adempimento tardivo del debitore30
.
Eppure, la gravosità degli oneri legati all’accertamento processuale del- la risoluzione, che si fonda, in modo esclusivo, sul sindacato del giudice in merito alla natura e l’entità dell’inadempimento, ha favorito la diffusione nella prassi contrattuale di patti risolutivi, analogamente a quanto accadu- to nel nostro ordinamento con la condizione di inadempimento. La giuri- sprudenza, però, sembra aver risposto in modo diverso e ambivalente alla disapplicazione dell’art. 1184 c.c., da un lato, irrigidendo i presupposti di esercizio delle «clauses resolutoires», dall’altro, iniziando a ritenere am- missibile un generale potere di «résolution extrajudiciaire unilatérale», ad accertamento successivo, con ciò avverando brillanti presagi dottrinari se- condo cui «i Francesi sono partiti da un sistema più rigido e radicalmente diverso, ma, grazie alla flessibilità della loro giurisprudenza, hanno potuto fronteggiare le esigenze emerse dalla prassi, compiendo un passo impor- tante verso un modello di controllo a posteriori»31
.
26
Cass., sez. un., 10 aprile 1995, n. 4126, cit.
27
Inter alios L.WEILLER, La liberté procédurale du contractant, P.U.A.M., Aix-en- Provence, 2004, p. 205 ss.
28
Cass., 20 novembre 2003, n. 02-10.465, in Bull. civ., II, n. 341, che ha confermato l’inammissibilità della domanda di consegna dell’immobile proposta in appello dal compratore, dopo che il giudice di prime cure aveva dichiarato risolto per inadem- pimento il contratto; Cass., 20 gennaio 2010, n. 09-65.272, in JCP, 2010, I, p. 516, con osservazioni di P.GROSSER.
29
T.GENICON, La résolution, cit., p. 257.
30
Y.-M. LAITHIER, op. loc. ultt. citt.
31
R.CASSIN, Réflexions sur la résolution judiciaire des contrats pour inexécution, cit., p. 161 ss.
2.1. Gli effetti della risoluzione (cenni)
Il secondo classico profilo della risoluzione per inadempimento nel sistema francese consiste nella retroattività dei suoi effetti. Secondo l’art. 1183 Code Civil, «la condition résolutoire est celle qui, lorsqu’elle s’accomplit, opère la révocation de l’obligation, et qui remet les choses au même état que si l’obligation n’avait pas existé»32
.
Al pari del carattere necessariamente giudiziario, tuttavia, anche il principio dell’«anéantissement rétroactif du contrat» è stato posto in di- scussione33
sotto vari profili, quali, in particolare, la sua compatibilità con i rapporti di durata, il fondamento delle obbligazioni restitutorie e la tutela dei subacquirenti.
In merito ai contratti ad esecuzione continuata o periodica, la giuri- sprudenza ha sensibilmente attenuato la logica di una completa disso- luzione del rapporto. Al contrario dell’art. 1458 c.c. it., ove si esclude – come è noto – la ripetibilità delle prestazioni eseguite, l’art. 1183 Code
Napoléon non compie questa specificazione, sulla cui ammissibilità, de lege data, la Cour de Cassation ha ampiamente discusso, affermando tal-
volta che la «résiliation du contrat» rimette le parti nello stato in cui si trovavano precedentemente, salvo che ciò sia impedito da un’impossibi- lità materiale34
e, talaltra, che «la résiliation» non opera per il tempo in cui il contratto è stato regolarmente eseguito35
.
32
L’applicazione dell’art. 1183 Code Napoléon alla risoluzione è pacifica. Cfr. ex
plurimis, Cass. comm., 12 ottobre 1982, in Bull. civ., IV, n. 309. Ampi, però, sono i tem-
peramenti compiuti dalla giurisprudenza nell’ambito dei contratti collegati e di durata (infra nel testo) e ciò «introduce una confusione terminologica che si aggiunge alle al- tre confusioni concettuali, di cui la materia è prodiga» (R.LIBCHABER, Obs. sous civ.,
3e
, 1e oct. 2008, n° 07-15.338, in Defrénois, 2008, p. 2499). «En effet» – prosegue
l’Autore – «la résiliation suggère que l’anéantissement du contrat a été volontaire, uni- latéral même, là où la résolution implique davantage l’intervention du juge».
33
Si rinvia, in tema, agli atti del Convegno «L’anéantissement rétroactif du con- trat», tenutosi il 22 ottobre 2007, pubblicati in Revue des contrats, Éditorial, janvier 2008, p. 1 ss., e, ivi, R.WINTGEN, La rétroactivité de l’anéantissement en droit comparé, p. 73 ss. A. PINNA, La mesure du préjudice contractuel, L.G.D.J., Parigi, 2007; R.WINT- GEN, L’indemnité de jouissance en cas d’anéantissement rétroactif d’un contrat translatif, Defrénois, 2004, p. 692 ss. Nella letteratura che precede si vedano: A. BOUSIGES, Les
restitutions après annulation ou résolution d’un contrat, thèse, Poitiers, 1982; C. GUEL- FUCCI-THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, L.G.D.J., Parigi, 1992.
34
Cass., soc., 21 giugno 2004, in Bull. civ., V, n. 172 e già Cass., 7 giugno 1995, in
Bull. civ., I, n. 244.
35
Cass., 30 aprile 2003, n. 01-14.890, in Bull. civ., III, n. 87; Defrénois, 2003, p. 1175, con osservazioni di E.SAVAUX; in RTD civ., 2003, p. 501, con osservazioni di J.
Il fondamento delle obbligazioni restitutorie, distaccandosi dall’area dell’indebito, tende ormai ad essere rivenuto da un’ampia parte della giurisprudenza e delle dottrina nel contratto oggetto di risoluzione36
. Ciò comporta, sul piano processuale, che il giudice possa disporre la re- lativa condanna indipendentemente dalla domanda delle parti, atteg- giandosi l’obbligo restitutorio ad effetto ex lege della sentenza37
.
Con riguardo all’opponibilità della risoluzione del contratto, l’art. 1183
Code Napoléon consentirebbe di applicare in toto l’adagio resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis, ma la disciplina degli acquisti a non domino e della pubblicità immobiliare ne limitano fortemente la portata,
con ciò segnando un radicale distacco dall’istituto della “nullité”38
.
MESTRE-B.FAGES; in Ann. Loyers, 2003, p. 750, con nota di C.ATIAS. Conforme la