Oltre alla sanzione pecuniaria, la CRD IV prevede anche altre misure sanzionatorie che sono state inserite nel nostro ordinamento nazionale per costituire uno strumentario sanzionatorio ampio e modulabile anche in base alla gravità della violazione commessa, come di seguito illustrato:
i) public statement: pubblicazione di un avviso che indica il soggetto responsabile e la natura della violazione commessa (42);
ii) cease and desist order: ordine di cessare il comportamento lesivo e di astenersi dalla sua ripetizione (43);
iii) temporary ban: divieto temporaneo agli esponenti di esercitare funzioni presso intermediari (44);
(41) L’art. 11 della legge n. 689/1981 prevede che “nella determinazione della
sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.
(42) Cfr. artt. 66 (2) a) e 67 (2) a) della CRD, nonché l’art. 145, comma 3 del TUB.
(43) Cfr. artt. 66 (2) b) e 67 (2) b) della CRD, nonché l’art. 144-bis del TUB. (44) Cfr. art. 67 (2) d) della CRD, nonché l’art. 144-ter, comma 3 del TUB.
36
iv) sospensione del diritto di voto, che era già prevista nel nostro ordinamento per i casi richiesti dalla CRD IV (violazioni degli obblighi connessi con i controlli sugli acquisti di partecipazioni qualificate) (45);
v) revoca all’intermediario dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività, che costituisce una sorta di potere complementare a quello di rilasciare l’autorizzazione e il cui uso deve essere coordinato con la disciplina delle misure di gestione delle crisi (46).
La Direttiva lascia margini di flessibilità circa la determinazione della natura delle suddette misure all’interno dei singoli ordinamenti: in relazione alle sanzioni pecuniarie, infatti, è possibile configurare in linea teorica le sanzioni non pecuniarie come:
a) alternative, lasciando all’autorità competente all’irrogazione delle sanzioni la discrezionalità di scegliere, in maniera sufficientemente flessibile, tra l’imposizione di una sanzione pecuniaria e di una non pecuniaria, secondo criteri che devono essere predeterminati a livello normativo primario o secondario, per ragioni di trasparenza nei confronti dei destinatari delle sanzioni, di rispetto del principio di legalità sostanziale e, di conseguenza, di potenziale riduzione del contenzioso con i soggetti sanzionati. Al riguardo, si evidenzia come la definizione dei suddetti criteri non risulti facile. A titolo esemplificativo, anche laddove la gravità della violazione fosse assunta a parametro in presenza del quale comminare sanzioni maggiormente afflittive, non sarebbe immediatamente evidente né il significato del criterio della gravità (che dunque andrebbe ulteriormente esplicitato, per ragioni di trasparenza), né la modulazione dell’afflittività delle diverse sanzioni irrogabili. In particolare, non è esente da dubbi l’affermazione per cui che la sanzione del public statement sia da ritenersi meno punitiva rispetto a quella pecuniaria (e quindi da applicare nei casi meno gravi), soprattutto nei
(45) Cfr. art. 66 (2) f) della CRD, nonché l’art. 24 del TUB. (46) Cfr. art. 67 (2) c) della CRD, nonché l’art. 107 del TUB.
37
confronti di soggetti, quali le banche, sui quali gli effetti reputazionali di una dischiarazione pubblica potrebbero avere un impatto molto più significativo di una decurtazione patrimoniale dovuta al pagamento di una sanzione. Ulteriore problema relativo al public statement sta nel distinguerlo dalla mera pubblicazione nominativa della sanzione pecunaria (cfr. infra) (47), posto che entrambe le misure possono essere adottate in presenza degli stessi presupposti.
Con riguardo, invece, al temporary ban, ad analoghe incertezze sulla stima dell’afflittività si aggiungono problemi di coordinamento con il removal, che l’art. 53-bis del TUB include tra i poteri di intervento a
(47) Il sistema di pubblicazione delle sanzioni è stato rivisto per recepire la CRD IV, introducendo (all’art. 145, comma 3, del TUB) l’obbligo di pubblicare “senza
ritardo e per estratto sul sito web della Banca d’Italia” (non più nel Bollettino di
Vigilanza) i provvedimenti sanzionatori adottati (comprese “le informazioni sul tipo e la
natura della violazione e sull'identità della persona fisica o giuridica cui è applicata la sanzione, senza indebito ritardo dopo che tale persona è stata informata di tali sanzioni”, cfr. art. 68, CRD IV), con indicazione, a margine, dell’avvio e dell’esito
dell’eventuale azione giudiziaria promossa contro il provvedimento sanzionatorio pubblicato. Si segnala che la pubblicazione di sanzioni che non abbiano ancora acquisito carattere di definitività rende, da questo punto di vista, il nostro ordinamento più rigido e ampio di quanto richiesto dalla normativa europea, che impone soltanto che siano rese di pubblico dominio “almeno” le sanzioni avverso le quali non sia stato presentato ricorso. Inoltre, è prevista la pubblicazione in forma anonima (o differita) delle sanzioni nel caso in cui la pubblicazione ordinaria possa pregiudicare la stabilità del sistema o lo svolgimento di un’indagine penale in corso o possa recare un danno sproporzionato alle parti o risulti sproporzionata nel caso in cui riguardi la pubblicazione di dati personali di persone fisiche (art. 145, comma 3-bis, TUB). Forme ulteriori di pubblicità possono essere stabilite dalla Banca d’Italia, tenuto conto della natura della violazione e degli interessi coinvolti e ponendo le relative spese a carico dell’autore della violazione. La normativa europea richiede che le informazioni pubblicate restino sul sito web ufficiale delle autorità competenti per almeno cinque anni (ovvero per il solo periodo necessario conformemente alle norme in vigore sulla protezione dei dati personali). Al fine di consentire lo scambio di informazioni tra autorità competenti, l’EBA è tenuta a tenere una banca dati centrale delle sanzioni amministrative che le sono comunicate, che è accessibile esclusivamente alle autorità competenti. In un’ottica di trasparenza e per garantire l’uniforme applicazione della previsione sulla pubblicazione delle sanzioni, invece, la CRD IV (artt. 68 e 69) prevede che l’EBA: i) mantenga sul proprio un sito web i collegamenti alla pubblicazione delle sanzioni amministrative di ciascuna autorità competente e indichi il periodo per il quale ciascuno Stato membro pubblica le sanzioni amministrative. nel proprio sito web; ii) presenti alla Commissione una relazione relativa alla pubblicazione delle sanzioni da parte degli Stati membri in forma anonima, in particolare quando vi siano state divergenze significative tra gli Stati membri a tale riguardo.
38
disposizione dell’autorità di vigilanza (48
) e che, per sua natura, rappresenta una misura correttiva simile – anche se non fungibile – al
temporary ban;
b) accessorie: anche in questo caso, il rapporto di accessorietà tra sanzioni pecuniarie richiede la definizione dei criteri di scelta della sanzione complessiva, con possibilità di applicare l’eventuale sanzione accessoria solo alle violazioni più gravi;
c) misure correttive (ex art. 53-bis), da adottare non solo in presenza di violazioni di accertate di disposizioni normative, ma anche a situazioni problematiche. Questo tipo di qualificazione consente un margine di flessibilità ancora maggiore di quello sub a), senza sollevare il problema di predefinire esternamente i criteri, atteso che assimila il
temporary ban a una sorta di removal temporaneo, il cease and desist order a modalità di intervento di fatto invalsa nella prassi di vigilanza e il public statement alla pubblicazione della sanzione pecuniaria, come già
detto.
La distinzione tra enforcement measures e sanzioni, peraltro, non risulta netta nemmeno alla luce della disciplina europea, che sembra attribuire alle prime una portata residuale rispetto alle seconde e, soprattutto, distribuisce le rispettive competenze secondo criteri differenti, come sarà illustrato al Capitolo II.
Nell’effettiva applicazione delle sanzioni di competenza della Banca d’Italia, le sanzioni non pecuniarie sono state inquadrate come accessorie a quelle pecuniarie (cfr. artt. 145-ter, comma 3 e 144-quater, comma 1, TUB), o alternative, come nel caso del cease and desist order
(48) L’art. 53-bis, comma 1, lett. e), TUB attribuisce alla Banca d’Italia il potere di “disporre, qualora la loro permanenza in carica sia di pregiudizio per la sana e
prudente gestione della banca, la rimozione di uno o più esponenti aziendali; la rimozione non è disposta ove ricorrano gli estremi per pronunciare la decadenza ai sensi dell’articolo 26, salvo che sussista urgenza di provvedere”.
39
adottato quando dall’istruttoria risulti che la violazione accertata è connotata da scarsa offensività o pericolosità (49).
La scelta del tipo di sanzione amministrativa (o di altra misura amministrativa) e il quantum delle sanzioni amministrative pecuniarie, viene guidata dai criteri elencati dalla CRD IV e riproposti dalla disciplina nazionale senza ulteriori delucidazioni, come già illustrato.