Uno scardinamento della logica insita al sistema garanzia si è però avuto nel nostro ordinamento giuridico, seppure su impulso del legislatore europeo, con la previsione del diritto alla riparazione/sostituzione di beni difformi rispetto al contratto di vendita. Si tratta di un mutamento di prospettiva che si spiega in ragione dello specifico settore di riferimento: la vendita di beni di consumo, disciplinata, dapprima agli artt. 1519-bis cc. e
ss., e in seguito negli artt. 128 cod. cons. e ss. 179.
Si è così riportata in auge la vexata quaestio della ammissibilità di una “obbligazione di fare avere la cosa utilmente” – sub specie: obbligazione di conformità o di consegna di beni conformi (art. 129 cod. cons.) – della quale il rimedio riparatorio possa costituire esatto
179 Si tratta, come è noto, di intervento normativo attuativo di direttiva comunitaria,
precisamente la Dir. 1999/44. Il diritto alla correzione di un inesatto adempimento, non in termini specifici ma generali, è altresì sancito nel soft law, ossia nei progetti di uniformazione del diritto privato europeo; basti a tal riguardo la menzione dell‟art. 9:102 dei Principi di Diritto Europeo dei Contratti. La strada intrapresa con la direttiva di cui sopra non è stata abbandonata, dal momento che la tutela satisfattoria, nella disciplina della vendita trasfrontaliera, risulta altresì confermata nella recentissima Proposal for a
Regulation of the European parliament and of the Council on a Common European Sales Law (adottata in data 11.10.2011), ove differentemente da quanto previsto dalla citata
Direttiva 1999/44/CE sulla vendita dei beni di consumo, non sussiste una priorità gerarchica in favore della riparazione/sostituzione del bene difforme; tuttavia, qualora il consumatore-acquirente opti per il rimedio satisfattivo, questi non può ricorrere agli altri rimedi se non siano ancora trascorsi 30 giorni dall‟inizio della riparazione/sostituzione, ferma restando la possibilità di sospendere l‟esecuzione della propria prestazione (art. 111).
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adempimento. Il rischio che il c.d. mostriciattolo di Pothier potesse riemergere nella disciplina della vendita di beni di consumo ha innescato un nutrito dibattito scientifico, articolatosi prevalentemente sulla dialettica garanzia-obbligazione, che ha condotto a differenti qualificazioni giuridiche
del rimedio stesso: esatto adempimento180 o garanzia specifica181.
Ai fini della presente indagine non interessa tanto constatare l‟esatta collocazione dogmatica della riparazione/sostituzione della res
tradita in una operazione di scambio con finalità consumeristiche, quanto
capire e rappresentare la logica da cui muove la suddetta novità normativa, in contrapposizione al vecchio modello di garanzia codicistica. In tal modo si potrà infatti tentare di capire a cosa possono agganciarsi tali rimedi “specifici”, ignoti al sistema classico di garanzia.
Quel che muta rispetto al quadro tradizionale, nella disciplina della garanzia, è il modello di vendita: la vendita di consumo non è operazione commerciale ricadente su prodotti singolari, ma è scambio avente ad oggetto beni di carattere seriale, conclusa tra un operatore professionale ed un consumatore, per una finalità di tipo appunto consumeristico. E‟ una vendita avente ad oggetto beni che trovano nel mercato perfetti succedanei, trattandosi di cose standards, suscettibili perciò di essere tra loro sostituiti e, quindi, la sostituzione del prodotto non rischia di entrare in collisione con l‟interesse dell‟acquirente, dal momento che questo è diretto a conseguire un bene “campione” e non un bene specifico. Tale osservazione riesce a spiegare la sostituzione come rimedio avverso la difformità del bene venduto rispetto a quello dovuto. L‟obbligo di riparazione risulta invece omogeneo rispetto alla natura professionale o imprenditoriale del venditore,
180 Si veda, tra le altre, la posizione di A. DI MAJO, Garanzia e inadempimento nella vendita di beni di consumo, cit., 6.
181 Per tale orientamento si vedano: A. NICOLUSSI, Diritto europeo della vendita dei beni di consumo e categorie dogmatiche, cit, 547 ss.; S. MAZZAMUTO, Equivoci e
concettualismi nel diritto europeo dei contratti: il dibattito sulla vendita dei beni di consumo, cit., 388 ss.
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la quale consente di ampliare l‟area del rischio a suo carico182, salvo agire in
regresso nei confronti degli anelli precedenti della catena di produzione-
distribuzione183.
In tale scenario socio-economico, si inseriscono i nuovi rimedi della riparazione o sostituzione del bene difforme, previsti in una vendita che «immediatamente rimanda ad un modello di scambio diverso da quello della vendita di cosa specifica, ed adotta conseguentemente un regime giuridico più prossimo invece a quello, già codificato, della vendita di cosa
generica»184.
Il ripristino dell‟equilibrio leso dalla “difformità” è dalla nuova normativa assicurato imponendo innanzitutto al venditore un facere (rimozione della difformità) o un dare (sostituzione), rimedi che, nel permettere al creditore-acquirente di conseguire l‟utilità contrattualmente spettante, attuano altresì la lex contractus, consentendo la «soddisfazione dell‟interesse (primario) dell‟acquirente, ad avere cosa idonea all‟uso per il
quale la cosa si è acquistata»185.
182 La natura professionale dell‟alienante giustifica il nuovo impianto rimediale,
connotato da rimedi satisfattivi la cui realizzazione è resa possibile dall‟inserimento della vendita in un processo distributivo caratterizzato spesso da servizi post-vendita. Sul punto si veda G. AMADIO, Difetto di conformità e tutele sinallagmatiche, cit., 890 ss.
183 L. NIVARRA, I rimedi specifici, cit., 191 s. mette in rilievo la connessione intercorrente
tra la dilatazione del rischio a carico del venditore ed il diritto di regresso dalla legge riconosciuto: «Il diritto di regresso, dal canto suo, è vera e propria misura compensativa, dell‟allargamento della responsabilità al fortuito, accordata a quegli operatori (in primis, il venditore finale) i quali, non potendo esercitare, a differenza dell‟appaltatore, un controllo totale sul ciclo del rischio, possono, però, trasferire sugli anelli precedenti della catena produzione-distribuzione il costo del vizio di cui essi hanno dovuto farsi carico nei confronti del compratore».
184 In tal modo si esprime E. CAMILLERI, Garanzia per vizi ed impegno del venditore alla riparazione del bene: note critiche a margine di Cass. Sez. un. n. 13294/2005, cit., 500. 185 Interesse non soddisfatto invece dalla tecnica della garanzia, mirante al mero
riequilibrio dei termini dello scambio, mediante la risoluzione del contratto o la riduzione del corrispettivo pagato dal compratore. E‟ quel che chiarisce A. DI MAJO, Adempimento
e risarcimento nella prospettiva dei rimedi, in Europa dir. priv., 2007, 10, il quale saluta
la novità normativa in esame come occasione per saltare «a piè pari l‟antica diffidenza verso forme di tutela specifica in subjecta materia e derivante storicamente dal principio
dell’efficacia immediatamente traslativa del consenso tale da fare degradare l‟obbligo di
dare a quello di consegnare ed annullare ogni profilo riguardante il facere del venditore, Antesignana storicamente è la codificazione francese (art. 1138 code civil). La tutela
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Ne discende dunque che la riparazione e la sostituzione del bene viziato (o “difforme”) implicano una logica sicuramente non connotante l‟impianto codicistico, una logica peculiare tale da escludere una generalizzazione di tali nuovi strumenti di soddisfacimento del compratore al di là dei limiti della vendita di beni di consumo. Ne risulta quindi ulteriormente confermata l‟inoperatività di rimedi siffatti nella vendita (specifica) di matrice codicistica, in uno scenario in cui il tipo contrattuale
in questione risulta particolarmente frammentario ed articolato186.