con funzione di garanzia (ovvero, ma qui non rileva discriminarne le differenze, di una pattuizione privata strumentale all’estinzione alternativa o – come pure si è detto – secondaria dell’obbligazione – id est: attuazione del rapporto obbligatorio – o, ancora, a provvedere in tal senso con una ‘dazione solutoria’
252o con un – ora ammissibile – meccanismo di autotutela esecutiva): il patto commissorio (almeno
248 Si pensi alla disciplina della mediazione obbligatoria introdotta dal d.l. 4 marzo 2010, n. 28 sulla quale G.
Palermo, Mediazione e conciliazione. Riflessioni sulla disciplina introdotta dal d.l. 4 marzo 2010 n. 28, in Liber amicorum per Angelo Luminoso, Milano, 2013, p. 1197 ss.; e alle consistenti novità contenute nel d.l.
12 settembre 2014 n. 132 (c.d. decreto ‘sblocca Italia’) che agli artt. 6 e 12 introduce la negoziazione assi-stita per le materie della separazione consensuale e del divorzio consensuale. Ma già tendenzialmente favo-revole, F. Anelli, L’alienazione in funzione di garanzia, cit., p. 88 ss.
249 In argomento, principalmente, C.M. Bianca, Autotutela, cit., p. 130 ss., 136 ss., ove la puntuale precisazio-ne degli indici che giustificano l’autotutela quale autonoma categoria giuridica: essa «è fondamentalmente farsi giustizia da sé, e come tale si contrappone alla giurisdizione, sia questa pubblica o privata».
250 V. Gunnella-G. Trapani, Offerta al pubblico di compravendita immobiliare: l’applicazione all’asta privata, an-cora non normata, di principi accettati, Studio del Consiglio Nazionale del Notariato, n. 153-2017/C, p. 1 ss.
251 Art. 2929-bis che consente al creditore di agire, entro un anno dalla trascrizione, direttamente sul bene (immobile o mobile registrato) trasferito a titolo gratuito al terzo ovvero comunque vincolato. Sul tema sia consentito rinviare a R. Franco, La novella codicistica dell’art. 2929-bis c.c.: tra accelerazione delle tutele creditorie e riflessioni sistematiche. Primo commento, in Foro nap., 2015, p. 685 ss.; nonché a R. Franco, La novella del 2016 dell’art 2929-bis, in Corti salernitane, 2016, p. 249 ss.
252 F. Anelli, L’alienazione a scopo di garanzia, cit., p. 443 ss.; A. Scotti, Il trasferimento di beni a scopo di ga-ranzia ex art. 48 bis T.U.B. è davvero il patto marciano?, cit. p. 1481 ss.
quello cd. puro) non è più
253; è soltanto (sia pure non irresistibilmente
254ed automa-ticamente) il patto marciano (anche di diritto comune, sia pure debitamente e ne-cessariamente procedimentalizzato
255– con un minimo inderogabile
256di protezione derivante dal principio di armonizzazione delle tutele –, e nella costellazione di spe-cifiche, quanto incerte
257, discipline che lo governano
258, tra status e ragioni concrete di tutele effettive
259) che effonde validità, liceità e meritevolezza sulle (rispettive) convenzioni (con funzione di garanzia, solutoria o di autotutela esecutiva) tra credi-tore e debicredi-tore
260, anche – a porsi nelle linee evolutive delle più recenti
261tendenze
262253 O si è ridotto a «un osso di seppia»: S. Pagliantini, Sull’art. 48 bis T.U.B.: il “pasticcio” di un marciano banca-rio quale meccanismo surrogatobanca-rio di un mancato adempimento, p. 29 (già Id., L’art. 2744 e le alchimie del legisla-tore: per una prima lettura (ragionata) dell’art. 48 bis T.U.B., cit., p. 981); in tema, altresì, A. Chianale, Qualche pensiero sulle recenti vicende del patto marciano, cit., p. 754 s. anche se con riflessioni meno determinanti.
Afferma la piena vigenza del divieto, sia pure con conclusioni non tanto distanti da quanto indicato nel testo, A. Luminoso, Patto commissorio, patto marciano e nuovi strumenti di autotutela esecutiva, cit., p. 25
254 È avverbio mutuato dal titolo e dal contributo di G. D’Amico, La resistibile ascesa del patto marciano, cit., p. 37.
255 Con il che dovrà ritenersi sporgente ogni regola che nell’automatismo degli effetti del marciano rinvenisse ancora i tratti peculiari della figura.
256 La principale questione al riguardo consiste nella verifica dell’inderogabilità del regime degli inadempimen-ti ‘qualificainadempimen-ti’ di cui agli artt. 48-bis e 120-quinquiesdecies.
257 G. D’Amico, La resistibile ascesa del patto marciano, cit., p. 28 ed ivi nota 64, il quale afferma che probabil-mente sarebbe stato preferibile «limitarsi ad enunciare una norma-principio, che consacrasse l’ammissibilità del ‘patto marciano’, lasciando all’autonomia privata il compito (e la libertà) di articolare le modalità di re-alizzazione degli interessi sottesi a tale pattuizione, e affidando al giudice il controllo degli esiti di tali rego-lamentazioni convenzionali».
258 S. Pagliantini, Sull’art. 48 bis T.U.B.: il “pasticcio” di un marciano bancario quale meccanismo surrogatorio di un mancato adempimento, p. 1 ss., 28 s. il quale individua, nell’ambito della recente legislazione, cinque marciani tipizzati, discutendo di «bulimia riformatrice del legislatore»; A. Scotti, Il trasferimento di beni a scopo di garanzia ex art. 48 bis T.U.B. è davvero il patto marciano?, cit., p. 1486, la quale sostiene che «la fattispecie dell’art. 48 bis è un patto marciano, ma non è il patto marciano»; G. D’Amico, La resistibile ascesa del patto marciano, cit., p. 6 ss.
259 P. Perlingieri, Riflessioni conclusive, cit., p. 433 ss. ove la giustificazione della diversa articolazione degli strumenti di disciplina del patto marciano in ragione della differenza del piano di valori e di interessi in cui esso è coinvolto.
260 Così scrive N. Cipriani, Appunti sul patto marciano nella legge 30 giugno 2016, n. 119, cit., p. 1011: «assi-stiamo, potremmo dire su larga scala, a una valorizzazione dello schema del patto marciano».
261 F. Anelli, L’alienazione a scopo di garanzia, cit., p. 445 ss., 458-462, ed ivi nota 257 di ampi richiami; N.
Cipriani, Patto commissorio e patto marciano, cit., p. 296; M. Bussani, Il problema del patto commissorio, cit., p. 269 ss.; in scia M. Lascialfari, Alienazioni a scopo di garanzia, cit., p. 16 s.; nonché l’impostazione di N.
Cipriani, Patto commissorio e patto marciano, cit., p. 162 ss.
262 Sebbene non ancora recepite in giurisprudenza e forse dallo stesso legislatore che, nelle recenti discipline, sente di prescrivere che la clausola marciana sia (id est: debba essere) oggetto di una specifica pattuizione espressa tra le parti. Nondimeno, si crede che i tempi siano sufficientemente maturi perché la riferita evolu-zione interpretativa giunga a definitivo compimento, auspicando che, in una delle prossime occasioni, la giurisprudenza, chiamata a vagliare un caso concreto, possa, qualora riscontrasse l’assenza di un’esplicita pattuizione di riequilibrio, non decidere automaticamente per la nullità ma, per un verso, verificare se effet-tivamente tra credito e garanzia sia riscontrabile una sproporzione e, per l’altro (riscontrata siffatta spropor-zione), imporre giudizialmente al creditore l’obbligo di restituire al debitore l’eccedenza realizzata nella vendita del bene ovvero condizionare l’effetto del trasferimento all’accredito dell’eccedenza a favore del
de-– di là e indipendentemente
263da ogni espressa previsione negoziale (come invece formalmente
264continuano a richiedere gli artt. 120-quinquiedecies e 48-bis del TUB) se è vero che esso (quale «valvola di sicurezza»
265) può (e deve) ritrovarsi già ontologicamente pervasivo del concetto e/o del fenomeno giuridico del rapporto di garanzia; quindi, opportunamente veicolato (nel quantum, non nella sua ammissi-bilità che risulta già positivamente verificata), (anche) per il tramite dell’intervento giudiziale e mercé la lente ermeneutica della ragionevolezza
266, nell’operazione nego-ziale sottoposta al relativo controllo, nel controllo costante suggerito dal principio di proporzionalità. Dunque, nella vincolante
267(?; interamente?) disciplina della pro-cedimentalizzazione parrebbe rinvenirsi la chiave di volta della tutela degli interessi
bitore. Con la opportuna precisazione che il divisato obbligo, veicolato nella convenzione privata ope iudicis, proprio perché implicito alla stessa funzione di garanzia (e consustanziale affinché la medesima si realizzi pienamente nella sua effettività giuridica e in conformità assiologica al pervasivo principio di proporziona-lità, proprio dell’intero sistema delle garanzie: almeno, 2873-2875, 2798, 2803, 1851 c.c.) smetterebbe quella carica di eversività/eteronomia, che pure sembrerebbe appartenergli, per accedere ad una più fisiolo-gica evoluzione del medesimo rapporto di garanzia nella causa che lo qualifica, in conformità all’accordo negoziale. Evidentemente – ma s’avverte l’esigenza di precisarlo – il richiamo al divisato principio di propor-zionalità in nulla interferisce (quantomeno in una sua modalità automatica) sulla più ampia questione di teoria generale, inerente la verifica della sua esportazione dal sistema (proprio e positivo) delle garanzie a quello dell’ordinamento giuridico generale e, specificamente, in quel settore (id est: tutta l’area della nego-zialità patrimoniale) in cui massima è l’espressione dell’autonomia privata, sia pure conformata ed esercitata in funzione costituzionalmente orientata e sviluppando un intrinseco principio di ragione. Qui la delicata problematica non può neppure essere accennata, se non limitandosi a rammentare che essa tutta s’avvolge intorno all’eventuale riconoscimento della sistematica rilevanza oggettiva (e indipendente da ogni ulteriore co-elemento di rilevanza) di quel principio, di là dall’accertamento di una condizione di squilibrio nell’eser-cizio concreto dell’autonomia privata.
263 Parrebbe espressamente richiedere, «perché la convenzione sia valida», la previsione contrattuale del relativo
«congegno effettuale»: A. Luminoso, Patto commissorio, patto marciano e nuovi strumenti di autotutela ese-cutiva, cit., p. 29; con più vigore in Id., Patto marciano e sottotipi, cit., p. 1418: «sembra preferibile accoglie-re una soluzione ispirata a cautela e chiaaccoglie-rezza e riteneaccoglie-re perciò necessaria, ai fini della validità del patto, una clausola che esplicitamente riconosca al debitore il diritto al supero»; in senso diverso, A.A. Dolmetta, La ricerca del «marciano utile», cit., p. 816 ove si rileva «l’opportunità dell’inserimento di una clausola di “resti-tuzione dell’eventuale supero” nel contesto delle pattuizioni destinate a regolare l’alienazione in garanzia» e pertanto, se «ne raccomanda fortemente l’introduzione»: il ricorso all’ ‘opportunità’ o alla ‘raccomandazio-ne’ lascia inevasa la soluzione circa le sorti della regola convenzionale che non la prevedesse, sebbene la sola
‘opportunità’ o ‘raccomandazione’ parrebbe orientare verso una sanzione non certo di nullità.
264 E così ingenerando ragionevoli quanto condivisibili dubbi sul successo (almeno con riferimento alle risposte che le esigenze di rafforzamento e incentivazione del credito espressamente) delle nuove legislazioni marcia-ne G. D’Amico, La resistibile ascesa del patto marciano, cit., p. 36 s.
265 F. Anelli, L’alienazione in funzione di garanzia, cit., p. 487 o «clausola di salvezza»: Trib. Monza, 24 maggio 1988, cit.
266 In merito almeno S. Troiano, voce Ragionevolezza (diritto privato), in Enc. dir., Annali, IV, Milano, 2013, p. 794 ss.; G. Perlingieri, Profili applicativi della ragionevolezza nel diritto civile, Napoli, 2015, passim
267 Lo esclude A. Luminoso, Patto commissorio, patto marciano e nuovi strumenti di autotutela esecutiva, cit., p.
28 ss.; la condividono, S. Pagliantini, Sull’art. 48 bis T.U.B.: il “pasticcio” di un marciano bancario quale meccanismo surrogatorio di un mancato adempimento, cit., p. 19 ss.; più cauta la posizione di G. D’Amico, La resistibile ascesa del patto marciano, cit., p. 9 ed ivi nota 18, 18 ed ivi nota 42.