1.RAPPORTI CON I SEQUESTRI CAUTELARI E CON ISTITUTI CONTIGU
5. SEQUESTRO E GARANZIE DIFENSIVE
Il legislatore ha prestato molta attenzione a questa tematica, muovendosi con la premessa dell’inutilizzabilità degli atti d’investigazione quali prove in sede dibattimentale. La relativa disciplina risulta così improntata ad una netta bipartizione connaturale ai singoli atti d’indagine: da un lato ci sono gli atti il cui svolgimento mette capo all’acquisizione di elementi per le determinazioni di competenza del p.m., si tratta di atti a valenza endoprocedimentale in cui l’assistenza difensiva è riconosciuta a presidio della libertà morale della persona; dall’altro, ci sono atti diretti a raccogliere elementi precostituiti alle indagini per cui la presenza del difensore spiega funzione difensiva. In base a ciò è stato fissato il principio dell’assistenza difensiva facoltativa ad atti del p.m.: così, per i sequestri (e le perquisizioni) l’art. 365 c.p.p. stabilisce il principio per cui non è dovuto il previo avviso, al difensore, del compimento dell’atto, non incidendo sulla riconosciuta facoltà di assistenza difensiva alle suddette operazioni; facoltà che potrà essere esercitata dal soggetto passivo dell’atto soltanto alla ricorrenza della duplice circostanza che questi sia presente al suo compimento e che sia in grado di reperire tempestivamente il difensore. Si pone, dunque, a carico del p.m. il preciso adempimento di chiedere alla persona sottoposta alle indagini, presente, se è assistita da un difensore di fiducia, e in caso negativo, di designare un successivo art. 74 punisce l’associazione finalizzata al traffico illecito delle medesime sostanze.
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difensore d’ufficio. Nel caso che l’indagato non sia presente all’esecuzione del provvedimento, mentre la Corte costituzionale ha rilevato, riguardo alle perquisizioni locali, che nessun avviso al difensore è prescritto dalla legge, sia o no presente la persona sottoposta alle indagini ed a prescindere dall’avvenuta nomina di un difensore di fiducia o d’ufficio90, un diverso orientamento (espresso anche dalla Corte suprema91, ha affermato che, ove l’indagato sia presente, debba essere edotto della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia e qualora non intendesse avvalersene, debba essergli nominato uno d’ufficio; se l’indagato non sia presente sul luogo delle operazioni, e non abbia già precedentemente nominato un difensore di fiducia, deve essergli, comunque, designato un difensore d’ufficio. In entrambi i casi, dunque, all’atto di iniziare l’esecuzione del sequestro (o della perquisizione) grava sul p.m. l’obbligo di dare avviso al difensore così individuato dell’inizio delle operazioni. Soltanto quest’adempimento può consentire la possibilità concreta di una partecipazione difensiva all’atto, che poi, potrà concretamente attuarsi a seconda della durata delle operazioni e della tempestività dell’intervento difensivo stesso. A questa facoltà di assistenza difensiva è da affiancarsi la possibilità, prevista espressamente in tema di perquisizioni dall’art. 249, 1° comma, c.p.p., richiamato dallo stesso art. 365 al 2° comma, c.p.p., di farsi assistere da persona di fiducia, purché prontamente reperibile ed idonea. Dalla lettura del combinato disposto di questi articoli è così possibile concludere che anche per le operazioni di sequestro sia possibile, per l’interessato, di giovarsi della presenza di una persona di fiducia che funga non solo da “garante processuale” del regolare compimento dell’atto, ma anche da conforto e sostegno in un momento di tensione, non contrastando ciò con la ratio, la natura e la funzione del sequestro stesso.
90 Cfr. Corte cost., 15.05.1990, n°251: si circoscrive così la facoltà di assistenza difensiva durante il
compimento di operazioni di perquisizione e sequestro alla sola eventualità che l’indagato sia presente ed in grado di far intervenire tempestivamente il difensore sul posto.
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Le garanzie difensive non si esauriscono al momento di esecuzione del provvedimento: l’art. 366, 1° comma, primo periodo, c.p.p., impone al p.m. di depositare presso la sua segreteria i verbali degli atti compiuti da lui (o dalla polizia giudiziaria) per i quali è prevista l’assistenza difensiva, entro il terzo giorno successivo al compimento dell’atto stesso. Qualora poi, del compimento dell’atto non sia stato dato avviso al difensore, egli dovrà provvedere all’immediata notifica dell’avviso di deposito (art. 366, 1° comma, secondo periodo, c.p.p.). Questi adempimenti sono finalizzati alla facoltà del difensore di esaminare i suddetti verbali e di estrarne copia entro i cinque giorni successivi alla scadenza del termine entro cui gli atti devono essere depositati, possibilità aggiunta con la l. n° 397, 7.12.2000, che ha aggiunto all’art. 366, 1° comma, c.p.p., un terzo periodo. Facoltà, quest’ultima, che è in stretta correlazione con la previsione dell’art. 233, comma 1 bis, c.p.p., la quale consente che, a richiesta del difensore, il giudice (o il p.m. prima dell’esercizio dell’azione penale, possa autorizzare il consulente tecnico di una parte privata <<ad esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano>>. Così, ogni volta che l’attività di difesa si limiti al puro e semplice esame delle cose medesime, non sarà necessaria alcuna previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria per il difensore, a cui dovrà essere incondizionatamente riconosciuta libertà di accesso al luogo dove le cose sono custodire. Qualora, invece, il difensore voglia effettuare dei rilievi maggiormente penetranti, anche avvalendosi all’uopo di consulenti tecnici, dovrà munirsi dell’autorizzazione dell’autorità giudiziaria, alla quale, nella richiesta, si dovrà rendere conto dell’attività che s’intende svolgere. Dal canto suo, l’autorità giudiziaria non dovrebbe mai impedire il compimento di attività difensive che tendano all’individuazione di elementi utili per l’assistito, provvedendo, al più, a dettare le dovute cautele che servano a salvaguardare l’integrità e la preservazione delle cose stesse. In questo modo si mette l’interessato in grado di svolgere ogni utile difesa.
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L’atto che sicuramente fornisce una più ampia efficacia alle garanzie difensive è l’informazione di garanzia, disciplinata all’art. 369 c.p.p., il quale stabilisce che la stessa vada inviata alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa <<solo quando il p.m. deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere>>. Il contenuto è individuato nell’indicazione delle norme di legge che si assumono violate, della data e del luogo del fatto e nell’invito ad esercitare la facoltà di nominare un difensore di fiducia. In rapporto al sequestro probatorio, considerando che il decreto dispositivo di tale misura contiene, di per sé, l’indicazione degli estremi essenziali di tempo ed di luogo nella condotta addebitata all’indagato, con l’espressa menzione delle norme di legge che si assumono violate, si può considerare tale decreto, secondo un primo orientamento a cui ha aderito la giurisprudenza, come equipollente ad un’informazione di garanzia, purché ai predetti elementi si aggiunga l’invito ad esercitare la facoltà di nominare un difensore. Tale invito potrà essere rivolto anche oralmente all’indagato presente, o in caso di assenza, sarà necessario che al termine delle operazioni il p.m. notifichi immediatamente al medesimo indagato l’informazione di garanzia, affinché questa lo renda in grado di conoscere l’esistenza del procedimento nei suoi confronti e gli consenta di provvedere di conseguenza. Al riguardo, le Sezioni Unite sono intervenute escludendo, innanzitutto, che rispetto agli atti di perquisizione e sequestro sia concepibile una preventiva informazione di garanzia, e operando poi una determinante distinzione circa l’opportunità di una notificazione dell’informazione di garanzia contestuale o successiva al compimento dell’atto in base proprio alla presenza o meno dell’indagato: nel caso d’indagato presente, ogni qualvolta siano correttamente adempiuti gli oneri previsti dall’art. 365 c.p.p. da part dell’autorità giudiziaria procedente o dell’ufficiale di polizia giudiziaria delegato, è da ritenersi non necessaria la contestuale informazione di garanzia, andando tali adempimenti ad assorbire e sostituire quest’ultima; nel caso invece d’indagato assente, le cautele devono essere più pregnanti quindi, oltre alla necessità di nominare un difensore
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d’ufficio all’indagato, è anche opportuno che questi sia immediatamente avvisato, dopo il compimento dell’atto, dell’esistenza del procedimento a suo carico, poiché è possibile il profilarsi dell’eventualità che egli non abbia notizia dell’avvenuto sequestro (es: sequestro effettuato in residenza scarsamente utilizzata dall’indagato).92
Questa disciplina dell’assistenza difensiva viene ad essere mutuata per i casi di sequestro compiuto dalla polizia giudiziaria. Anche in quest’ambito, infatti, è necessario non compromettere il diritto di difesa dell’indagato: così la polizia giudiziaria dovrà provvedere alla designazione di un difensore d’ufficio fintanto che tale adempimento non rechi pregiudizio alla speditezza delle operazioni, indifferentemente dalla presenza o meno dell’indagato al compimento dell’atto. All’indagato presente, la polizia giudiziaria deve ulteriormente dare avviso della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia, o comunque deve fare in modo che l’esercizio di tale facoltà non risulti preclusa quando l’indagato stesso chiede espressamente la presenza di persona che lo assista durante lo svolgimento delle operazioni. La polizia giudiziaria non soggiace all’obbligo di aspettare il difensore avvisato per dare inizio alle operazioni: anche quando quest’ultimo dichiari di voler presenziare, la polizia giudiziaria può iniziare o proseguire le indagini, data la connaturata situazione di urgenza delle operazioni compiute che risulta incompatibile con la possibilità di attendere l’intervento dell’autorità giudiziaria. Le garanzie difensive quindi non vengono mai annullate, considerando anche la valutazione ex post proveniente dal p.m. in sede di convalida prima, ed in sede d’impugnazione, poi, da parte dell’organo giurisdizionale. Tra le garanzie successive al compimento dell’atto occorre inoltre ricordare l’obbligo di depositare il verbale di sequestro nella segreteria del p.m., con facoltà per il difensore di esaminarlo ed estrarne copia, oltre alla facoltà di esaminare le cose
92 Cfr. Cass., Sez. Un., 04.05.2000, Mariano; conformemente Cass., sez. V, 15.06.2000, Madonia e altri e Cass.,
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sequestrate nel luogo in cui esse si trovano. E’ in quest’ottica, infatti, che l’art. 357, 4° e 5° comma, c.p.p., stabiliscono che il verbale di sequestro, il corpo del reato, e le cose pertinenti al reato, debbano essere messe a disposizione del p.m.